LA DOCTRINA DEL DESCUBRIMIENTO

Y LOS PUEBLOS INDIGENAS EN CHILE

[The doctrine of discovery and indigenous peoples in Chile]

  

ROBERT J. MILLER

Lewis & Clark College

LISA LESAGE

Lewis & Clark College

SEBASTIÁN LÓPEZ ESCARCENA

Pontificia Universidad Católica de Chile

RESUMEN: La doctrina del descubrimiento, vista a través de seiscientos años de derecho internacional, ha configurado la historia de Chile –desde que Diego de Almagro pisara por primera vez el norte del país, hasta que el estado chileno reclamara posteriormente parte de la Patagonia y de la Antártica. Un examen comparativo de la larga historia de la doctrina en América Latina muestra que la adquisición europea de Chile se fundó en justificaciones religiosas, raciales y  etnocéntricas. La adaptación de muchos de los elementos de la doctrina a las políticas  internas del gobierno chileno durante los últimos doscientos años ha tenido profundas implicancias para los pueblos indígenas. Los intentos de Chile por crear un futuro más equitativo para sus ciudadanos, al igual que los esfuerzos de otras sociedades colonizadoras como España, Portugal, el Reino Unido, y Estados Unidos, debe partir de un conocimiento ilustrado de esta historia, y un reconocimiento de los errores e injusticias del pasado. Sólo entonces los esfuerzos por erradicar los vestigios de esta doctrina podrán proveer una solucion de justicia a problemas con profundas raíces históricas.

PALABRAS CLAVE: doctrina del descubrimiento – derecho internacional – pueblos indígenas

ABSTRACT: The doctrine of discovery, viewed through the lens of six hundred years of international law, has shaped Chile’s legal history –from Diego de Almagro’s first footprint in the north, to the Chilean state’s later claim to part of Patagonia and Antarctica.  A comparative-law examination of the doctrine’s long history in Latin America demonstrates that the European acquisition of Chile was founded on religious, racial and ethnocentric justifications. The adaptation of many of the doctrine’s elements into the Chilean government’s own domestic policies over the past two hundred years has had profound implications for its indigenous peoples. Chile’s attempts to create a more equal future for its citizens, just as the efforts of other settler societies such as Spain, Portugal, the United Kingdom, and the United States, must begin with an enlightened knowledge of this history, and a recognition of the errors and wrongs of the past. Only then can serious efforts to eradicate the vestiges of this doctrine provide a fair solution to deeply-rooted historical issues.

KEYWORDS: doctrine of discovery – intenational law – indigenous peoples

I.              INTRODUCCIÓN

            La doctrina del descubrimiento es un principio de derecho internacional en virtud del cual los países europeos reclamaron para sí tierras, otros bienes y derechos de los pueblos indígenas: en todo el mundo, y entre los siglos quince y veinte[1]. A través de esta doctrina, los europeos adquirieron el derecho de propiedad sobre las tierras ancestrales de los nativos, además del poder político y comercial sobre éstos, sin que mediara el conocimiento ni consentimiento de los mismos[2]. Cuando los europeos pusieron sus banderas y símbolos religiosos en las tierras que consideraban descubiertas, estaban siguiendo los procedimientos legales y los rituales que la doctrina exigía entonces para acreditar un reclamo sobre los pueblos indígenas y sus bienes[3]. Como examinaremos a continuación, este principio fue creado y justificado por ideas religiosas, raciales y etnocéntricas, basadas en la supuesta superioridad europea sobre las otras religiones, razas y culturas del mundo[4]. 

            La Corona Española y la República Chilena también usaron los elementos de la doctrina del descubrimiento, en sus relaciones con los pueblos indígenas que habitaban en las áreas sometidas a su soberanía. El estado chileno continúa utilizando varios aspectos de este principio hasta el día de hoy. Sin embargo, Chile no es el único país que sigue empleando esta doctrina. El descubrimiento aún se utiliza como título en diversos países, como Estados Unidos, Nueva Zelanda, Canadá y Australia[5]. Por ejemplo, el 2 de Agosto del 2007, Rusia invocó la doctrina cuando puso su bandera en el Océano Ártico a fin de reclamar los diez mil millones de toneladas de petróleo y gas que se estima hay ahí[6]. Canadá y Dinamarca también pusieron sus respectivas banderas en una isla cercana a la costa de Groenlandia para apoyar sus reclamos soberanos[7]. El descubrimiento es parte del derecho internacional contemporáneo: crea un titulo incoado sobre un territorio que debe ser perfeccionado a través de su ocupación efectiva[8].  Esta doctrina ha figurado en las noticias internacionales a partir del 2008, cuando diversos activistas y denominaciones religiosas comenzaron a cuestionar la validez de ésta, llevando su reclamo a las Naciones Unidas para que se trabaje en su erradicación[9]. Para entonces, algunos de los elementos que componen esta doctrina habían sido severamente limitados. En 1975, la Corte Internacional de Justicia señaló en su opinión consultiva sobre el Sahara Occidental, que los territorios habitados por pueblos indígenas que poseen alguna organización social y política no pueden ser considerados terra nullius, aún cuando se trate de nómades[10].

            Este artículo representa un estudio inicial de la utilización de la doctrina del descubrimiento en la historia de Chile y su derecho. Nuestro examen de la aplicación del descubrimiento toma en consideración el principio de derecho intertemporal, analizando los títulos territoriales desde la perspectiva del derecho internacional vigente al momento en que éstos fueron hechos valer[11]. Esperamos que este artículo se sume a otros trabajos ya realizados, o por realizarse, destinados a eliminar la aplicación de la doctrina del descubrimiento del derecho internacional y comparado respecto de las tierras de pueblos indígenas, ayudando a revertir de alguna manera los efectos negativos que dicho empleo ha tenido en éstos.

Para tal efecto, describiremos en las páginas que siguen la doctrina mencionada, su desarrollo y cómo ha sido aplicada por España en el Nuevo Mundo. También estudiaremos la historia chilena y su derecho, en lo que sea relevante, a fin de determinar si la Corona Española y la República Chilena emplearon esta doctrina con los pueblos indígenas que habitan esta región. Nuestra conclusión es que Chile, al igual que otros países colonizadores, debiera reconocer -como estado y como sociedad- la utilización de un título que proviene de un derecho de gentes, y posterior derecho de las naciones, inspirado en consideraciones discriminatorias y arbitrarias hacia los pueblos indígenas. Cualquier intento por remediar errores o injusticias pasadas, y crear un futuro más equitativo para todos los chilenos, tendría que empezar por este reconocimiento.

II.            LA DOCTRINA DEL DESCUBRIMIENTO

            En 1823, la Corte Suprema de los Estados Unidos declaró en Johnson v. M’Intosh[12] que la doctrina del descubrimiento era un principio jurídico del derecho colonial británico, que se habia convertido en parte de las leyes de los Estados Unidos[13]. En este influyente caso, la Corte Suprema señaló que a través del descubrimiento, los países europeos que encontraron nuevas tierras adquieren automáticamente el derecho de propiedad y la soberanía sobre éstas, aún cuando ya hubieran pueblos indígenas ocupándolas[14]. A la propiedad así adquirida se la definió como un derecho futuro, y completo a la vez: un título exclusivo de los países europeos descubridores, que no obstante estaba sujeto a los derechos de uso y ocupación de los pueblos indígenas[15]. El descubridor no sólo adquiría este derecho, sino que además adquiría un poder soberano limitado sobre los nativos que restringía los derechos políticos y comerciales de éstos[16]. Esta transferencia del derecho de propiedad, y del poder soberano y comercial, se realizaba sin el conocimiento o consentimiento de los nativos.

            En Johnson, la Corte Suprema de Estados Unidos dejó claro el significado de la doctrina: el descubrimiento otorgó un título al gobierno, bajo cuya potestad se ejerció ante los otros gobiernos europeos, por medio de la ocupación efectiva[17]. Por tanto, el país descubridor adquirió un derecho de propiedad exclusivo que debía ser respetado por las otras potencias europeas. Lo adquirió sobre las tierras indígenas por el solo hecho de descender de su embarcación y poner la bandera de su país en el suelo: los derechos indígenas no fueron tomados en cuenta, y resultaron necesaria y seriamente perjudicados[18]. Esto se debió a que, si bien el descubrimiento reconocía que los nativos mantenían parte de su poder soberano, y un derecho a poseer sus tierras y a usarlas y gozar de ellas por el tiempo que quisieran, en virtud de la misma doctrina los pueblos indígenas dejaron de ser independientes y perdieron el derecho a disponer libremente de sus tierras a raíz del título territorial exlusivo que el descubrimiento otorgó a los europeos[19]. Como éstos definían entonces la doctrina, el estado descubridor adquirió un derecho de prioridad, que impide a otros estados adquirir las tierras indígenas descubiertas por el primer europeo.

            El primer descubridor podía incluso otorgar a otros futuros intereses en las tierras de los nativos, mientras éstas seguían en posesión y eran utilizadas por los pueblos indígenas[20]. Obviamente, el descubrimiento disminuía el valor económico de las tierras nativas y beneficiaba considerablamente a los países descubridores y sus colonizadores[21]. El derecho de propiedad de los indígenas, y su valor, se veía afectado negativamente de manera inmediata a partir del descubrimiento de sus tierras por extranjeros. Más aún, la soberanía de los nativos se veía era gravemente perjudicada por la doctrina, por cuanto la independencia nacional quedaba limitada –las relaciones internacionales, politicas y comerciales se restringían al estado descubridor[22].

            Los aspectos políticos y económicos de esta doctrina fueron desarrollados para servir los intereses de los europeos y de los estados a los que pertenecían los descubridores. Dichos estados se encontraban frecuentemente en desacuerdo respecto al contorno exacto de la doctrina, lo que los llevaba a luchar de tanto en tanto por lo que consideraban sus descubrimientos. En lo que nunca estuvieron en desacuerdo, fue en la pérdida significativa de propiedad y poder político que conllevaba la aplicación de la doctrina para los pueblos indígenas. Como lo señalara un profesor estadounidense, la doctrina del descubrimiento no fue nada más que un conjunto de creencias racistas y eurocéntricas, elevadas al estatus de principio universal para justificar la conquista y colonización del Nuevo Mundo[23].

            Además de los aspectos ya mencionados, la doctrina del descubrimiento comprende diez elementos distintivos, los cuales se exponen a continuación y guiarán nuestro análisis de la aplicación de la doctrina por la Corona Española y la República Chilena[24]. 

a.- Primer descubrimiento. El estado europeo que antecedía a los otros en llegar a tierras por ellos desconocidas adquiría la propiedad de la tierra de los pueblos indígenas y el poder político sobre sus miembros. No obstante lo anterior, este elemento creaba únicamente un título incompleto, por lo que debía ser complementado con el siguiente elemento.

b.- Posesión y ocupación efectiva. Para que el título creado por el primer descubrimiento pasara a ser completo, el estado europeo respectivo debía tomar posesión de las tierras descubiertas y ocuparlas físicamente dentro de un tiempo razonable. Esto se hacía, normalmente, a través de la construcción de fuertes o el establecimiento de asentamientos en dicho lugar.

c.- Prioridad / título europeo. Los estados descubridores adquirían un derecho exclusivo a comprar la tierra de los pueblos indígenas. Quien tenía este derecho, podía impedir a cualquier otro individuo o estado europeo que quisiera comprar dicha tierra de los nativos correspondientes.

d.- Título nativo. Después del primer descubrimiento, los pueblos indígenas perdían su derecho de propiedad sobre sus tierras. Sólo retenían las facultades de usar y gozar de éstas. Los nativos podían retener esas facultades de manera indefinida si no consentían en venderlas al estado europeo que tenía el derecho de prioridad. Si decidían vender, en virtud de dicho elemento, sólo podían hacerlo al estado de tenía dicho derecho.

e.- Derechos tribales y comerciales limitados. A partir del primer descubrimiento, los pueblos indígenas perdían la capacidad de mantener relaciones internacionales y de comerciar con otros estados, que no fueran el estado descubridor.

f.- Contigüidad. Este elemento permitía el estado europeo respectivo reclamar una porción significativa de tierra adyacente a la de sus respectivos descubrimientos y asentamientos en el Nuevo Mundo. Cuando los distintos estados europeos comenzaron a tener asentamientos relativamente cercanos en América, se consideró que por este elemento cada estado tenía derechos a las tierras no ocupadas ubicadas hasta un punto medio, entre su asentamiento y el de otro estado europeo. En el caso del descubrimiento de la boca de un río, se consideró que la contigüidad permitía al estado europeo correspondiente reclamar todas las tierras bañadas por ese río, aún cuando éstas se ubicaran a miles de kilómetros de distancia de la boca respectiva[25]. 

g.- Terra nullius. Según este elemento, las tierras que no estaban siendo poseídas y ocupadas por alguien eran consideradas disponibles para reclamos de descubrimiento. Las tierras que sí estaban siendo poseídas y ocupadas, pero no de una manera reconocida por los derechos nacionales de los estados europeos, eran consideradas vacías: por tanto, también disponibles para tales reclamos. En la aplicación de este elemento, los europeos normalmente concluían que las tierras poseídas y ocupadas por los pueblos indígenas lo eran de una manera no reconocida por sus derechos correspondientes, por lo que estaban vacantes.

h.- Cristianismo. La religión fue un aspecto significativo de la doctrina del descubrimiento. Bajo ésta, los pueblos no cristianos quedaban excluidos de los derechos de propiedad y soberanía de los cristianos.

i.- Civilización. Las ideas culturales europeas fueron parte importante de esta doctrina. En virtud de este elemento, los pueblos indígenas fueron vistos como inferiores a los que los europeos debían traer los beneficios de su civilización por mandato divino.

j.- Conquista. Los europeos podían adquirir la tierra de los nativos por medio de victorias militares en guerras justas. Aún cuando no hubiera un enfrentamiento armado, se entendía que en virtud de este elemento los europeos adquirían el derecho de propiedad sobre las tierras de los pueblos indígenas que habían descubierto.

            1.- Las primeras formulaciones de la doctrina

El descubrimiento pertenece al derecho internacional clásico. Vale decir, al conjunto de normas y principios jurídicos que regulaban la conducta exclusiva de los estados. Dicha doctrina se desarrolló con el objeto de controlar la exploración y colonización europea de territorios governados por no-europeos, y los conflictos que se derivaban de éstas. Con ella se justificaba la dominación europea de pueblos no cristianos[26]. La doctrina fue elaborada por Portugal, España, Gran Bretaña y otras potencias coloniales[27]. Se basaba en la autoridad del Dios de los cristianos y la visión etnocéntrica de los europeos, que consideraban estar facultados para reclamar las tierras y derechos de los pueblos indígenas alrededor del mundo, y ejercer su dominio sobre ellos[28].

            El origen de la doctrina del descubrimiento se remonta a la edad media, en particular a las cruzadas destinadas a recuperar Tierra Santa, las que se sucedieron entre los años 1096 y 1271[29]. La Iglesia entonces desarrolló una noción de jurisdicción papal universal, destinada a materializar la idea de una mancomunidad cristiana mundial[30]. En virtud de este poder papal, los cristianos comenzaron guerras justas contra los infieles[31].

En 1240, el Papa Inocente IV -de formación canonista- escribió un comentario legal sobre los derechos de los pueblos no cristianos, que fue muy influyente en el desarrollo de la doctrina del descubrimiento, así como en los posteriores trabajos de autores del siglo XVI y XVII, como Francisco de Vitoria y Hugo Grocio[32]. En su comentario sobre el decreto papal de 1209, Inocente IV se preguntó si era lícito invadir la tierra que poseen los infieles o que les pertenece[33]. Su respuesta fue que sí, puesto que las cruzadas eran guerras justas peleadas para la defensa de los cristianos y la reconquista de sus tierras[34].

Al responder a su pregunta, Inocente IV afirmó la potestad de los cristianos para despojar legítimamente a los paganos de sus derechos de propiedad y soberanía[35]. Aún cuando reconoció que los paganos tenían algunos derechos naturales[36], el Papa mantuvo que dichos derechos debían someterse al mandato divino del papado[37]. Debido a que el Papa estaba investido de autoridad en los asuntos espirituales de toda la humanidad, tenía necesariamente que tener voz en los asuntos seculares de la misma[38]. Por tanto, el Papa podía ordenar a los infieles admitir la prédica del evangelio. Si éstos no lo admitían, pecaban y debían, en consencuencia, ser castigados. Lo anterior permitía al Papa declarar la guerra en su contra[39]. El papado asumía así la obligación de intervenir en los asuntos seculares de los infieles en dos casos: si violaban el derecho natural, tal como lo definían los europeos, o si impedían la prédica del evangelio[40].

            En su análisis de la invasión de países no-cristianos en defensa de la fe, Inocente IV tomó prestado la idea de guerra justa que San Agustín formuló en el siglo V, y más tarde desarrollaran los Papas anteriores a él.[41] Según San Agustín, la reconquista de las tierras tomadas por los infieles correspondía a los cristianos, era lo correcto para ellos[42]. Agregó que el derecho de los cristianos a ir a la guerra e invadir las tierras de quienes practicaban el canibalismo, la sodomía, la idolatría, y el sacrificio humano, por ejemplo, constituía una defensa de la cristiandad, destinada a lograr la paz y la justicia[43].

La acción papal relativa a la guerra justa, en la cual se basó Inocente IV, tenía para entonces tenía casi dos siglos de antigüedad. Por ejemplo, un poco antes del comienzo de las cruzadas, el Arcediano Hildebrando –quien más tarde fuera Papa, con el nombre de Gregorio VII (1073-85)- negoció un tratado con un conde francés para pelear una guerra santa contra los musulmanes de España, y le dio a Guillermo de Normandía un estandarte papal autorizándolo para conquistar Inglaterra en 1066[44]. Urbano II (1088-99), por su parte, otorgó a quienes peleaban contra lo musulmanes en España las mismas indulgencias papales que le eran otorgadas a quienes peregrinaban a Jerusalén[45]. El mismo Papa hizo el primer llamado a una cruzada en Tierra Santa en 1095, otorgando indulgencias a quienes participaran en ella, tal como antes lo había hecho con los participantes en la guerra santa contra los moros[46].

            El desarrollo del descubrimiento continuó a principios del siglo XV, con el conflicto entre Polonia y los Caballeros Teutones sobre la Lituanía no-cristiana[47]. Para esta órden religioso-militar, los paganos podían ser atacados por los cristianos a voluntad, y privados de su propiedad en virtud de la autorización proveniente de las bulas papales relativas a Tierra Santa[48]. El conflicto entre polacos y teutones puso nuevamente de relieve el problema de la legalidad de la toma de tierras y derechos de los no-cristianos bajo la autoridad papal[49]. El Concilio de Constanza fue convocado en 1414 para zanjar tres disputas mayores, incluída la del reclamo de los Caballeros Teutones sobre Lituanía. Dicha órden argumentaba que su reclamo territorial y jurisdiccional se basada en las bulas papales de la era de las cruzadas, que autorizaban a la privación de la propiedad y la soberanía de los no-cristianos: infieles que no tenían estos derechos y estaban sujetos al poder y autoridad de los cristianos[50]. La posición polaca era la misma de Inocente IV en 1240 –que los infieles tienen derechos naturales y que sus tierras sólo pueden ser invadidas cuando estos derechos eran violados por ellos, o cuando impedían la prédica del evangelio[51]. El Concilio aceptó el argumento de Polonia[52].

Las futuras cruzadas, descubrimientos y conquistas de infieles por la cristiandad europea procedieron bajo los estándares legales emergentes, en virtud de los cuales los paganos tenían derechos naturales, pero si los violaban o no permitían la prédica del evangelio arriesgaban una guerra justa en su contra. El Concilio de Constanza, por lo tanto, formalmente definió la doctrina del descubrimiento. La Iglesia, y los monarcas seculares cristianos, debían respetar los derechos naturales de los infieles, que les permitían ser dueños de sus tierras y gobernarse a si mismos, en la medida que no se apartaran demasiado del marco normativo dado por los europeos.

           

2.- El desarrollo posterior en Portugal y España

            Entre mediados del siglo XIV y principios del XV, Portugal y España se enfrentaron por asuntos de exploración y comercio en el grupo de islas ubicadas en el Atlántico nor-occidental[53]. El primero en descubrir y reclamar las islas Canarias, Azores, Cabo Verde y Madeira fue Portugal, aparentemente en 1341[54]. Algunos de los nativos de las Canarias incluso se convirtieron al cristianismo en virtud de este descubrimiento. La competencia comercial con España en la zona llevó a que ésta atacara a los isleños, aún a los conversos[55]. La Iglesia  se involucró en el conflicto y el Papa Eugenio IV emitió una bula en 1434 por la que excluyó a todos los europeos de las Islas Canarias a fin de proteger a los nativos, conversos e infieles[56].

El Rey Eduardo (Duarte) de Portugal apeló esta prohibición de colonizar las Canarias, basándose en el hecho que las exploraciones y conquistas portuguesas fueron realizadas a nombre de la cristiandad[57]. De acuerdo a Eduardo, los nativos carecían de un derecho o religión que les fueran comunes, y no tenían un intercambio social normal, al desconocer el metal, no tener escritura, dinero, construcciones sólidas o vestidos, pus vivían como animales. Todo lo anterior, justificaba la conversión de estos infieles[58]. El rey argumentó que los conversos de las Canarias habían pasado a ser súbditos de Portugal, y que ahora los beneficiaban las leyes civiles y una sociedad organizada[59]. Agregó que la prohibición del Papa interfería con el avance de la civilización y el cristianismo. Al respecto, Eduardo subrayaba que había comenzado la conquista de las islas para la salvación de las almas de los paganos, no para su beneficio personal –de hecho, decía, él nada ganaba con la misma[60]. Lo que el rey solicitaba al Papa era que le diera las islas a Portugal, conforme al deber de la Iglesia de ser la guardiana de los infieles[61].

            Los abogados de Eduardo basaban su argumentación legal a favor del control de las Islas Canarias por Portugal en la postura de Inocente IV, expresada en 1240. Estos abogados señalaban que Portugal sólo quería mantener una relación de confianza con los isleños, de custodia, a fin de protegerlos de otros europeos que pudieran no preocuparse tanto por ellos como los portugueses. El problema, decían, era que los nativos de las Canarias no permitirían misioneros cristianos en sus tierras, y que dicha actitud justificaba una guerra justa en su contra para proteger y facilitar las actividades misioneras[62]. Los abogados señalaron además al Papa, que estaba dentro de sus poderes y deberes de custodia el comisionar a un príncipe cristiano para castigar y civilizar a los canarios[63]. El Papa consultó entonces a dos canonistas sobre el asunto. Éstos se basaron a su vez en el comentario de Inocente IV, conluyendo que si bien los infieles de las Canarias tenían dominium bajo el ius gentium, el papado podía ejercer su jurisdicción indirecta sobre los actos seculares de estos nativos. El Papa tenía, en consencuencia, la potestad para privar a los infieles de su propiedad, si no admitían a los misioneros cristianos o violaban el derecho natural[64].

            Este diálogo sirvió para refinar la doctrina del descubrimiento. Surgió así un nuevo argumento para la dominación europea y cristiana: la supuesta necesidad de proteger a los pueblos indígenas de la opresión otros, y de conducirlos a la conversión. El Papa emitió la bula “Romanus Pontifex” en 1436, por la cual se autorizó a Portugal a convertir los nativos de las Islas Canarias y controlar sus tierras en nombre del papado[65]. Esta bula se re-emitió varias veces por Papas siguientes en el siglo XV, y con ello se extendió significativamente cada vez más la jurisdicción portuguesa sobre África[66]. Por ejemplo, en 1455 el Papa Nicolás V otorgó a Portugal un título sobre todas las tierras africanas adquiridas y por adquirir, y la autorizó a invadir y subyugar a todos los sarracenos y paganos, esclavizarlos y privarlos de su propiedad[67]. Estas bulas sirven para ilustrar el significado del descubrimiento por esos años, y reconocen el “interés paternal” del Papa de poner a toda la humanidad bajo el Reino del Señor[68].

            Debido a estas bulas, y a la amenaza de excomunión por la violación de los derechos portugueses, España tuvo que buscar otros lugares para explorar y conquistar. En ese contexto, la idea de Cristóbal Colón, de buscar un pasaje occidental a las Indias, resultó atrayente para los Reyes Católicos. Antes de patrocinar esta empresa, destinada a explorar y adquirir nuevos territorios, Isabel consultó a sus canonistas y teólogos. Junto al Rey Fernando, acordaron nombrar a Colón almirante de todas las tierras que descubra[69]. Con este patrocinio, el genovés reclamó después para España las islas del Caribe, ya habitadas por pueblos indígenas[70]. España buscó la confirmación papal de sus descubrimientos en el Nuevo Mundo, y envió embajadores a Roma para asegurarse el título de los descubrimientos de Colón.

En Mayo de 1493, el Papa Alejandro IV emitió la bula “Inter caetera”, ordenando que las tierras descubiertas por Colón -que no habían sido antes descubiertas por otros-, pertenecían ahora a Fernando e Isabel, quienes tenían jurisdicción plena sobre las mismas[71]. El Papa también otorgó a España todas las tierras que pueda descubrir en el futuro, siempre que no estuvieran bajo la posesión actual de un rey cristiano[72]. Además, puesto que Colón había informado que los nativos estaban bien dispuestos a abrazar la fe cristiana, el Papa ejerció su autoridad universal de custodia y los puso bajo la tutela de España[73].   

La posibilidad de conflicto, entre sus respectivas bulas, preocupó tanto a portugueses como españoles[74]. Estos últimos solicitaron otra bula a fin de establecer con claridad su propiedad sobre las tierras descubiertas por Colón en el Nuevo Mundo, y las que pudiera descubrir. Alejandro VI emitió la segunda bula Inter caetera, trazando una línea de demarcación que iba del polo norte al polo sur, a 100 leguas al oeste de las Islas Azores. En ella, el Papa otorgó a España no sólo un título sobre todas las tierras descubiertas y por descubrir al oeste de la línea, sino que también le dió jurisdicción sobre todos los pueblos indígenas que se encontraran en dichas tierras[75]. La misma bula asignó a España, además, la tarea de convertir a los nativos, para así contribuir a la difusión del cristianismo[76].

En 1494, España y Portugal celebraron el Tratado de Tordesillas, por el cual corrieron la línea trazada por el Papa a 370 leguas más al oeste de las Islas Cabo Verde[77]. Esto significó darle a Portugal una parte del Nuevo Mundo, puesto que un pedazo de lo que hoy es Brasil quedó al este de la mencionada línea[78]. Entre 1523 y 1529, España y Portugal negociaron un nuevo acuerdo destinado a extender la línea de demarcación del Oceano Atlántico al Oceano Pacífico. Se le conoce como el Tratado de Zaragoza[79].

            De esta manera, bajo el influjo del incipiente derecho de gentes y del derecho canónico, la doctrina del descubrimiento se consolidó en 1493 en torno a cuatro puntos. Primero, la Iglesia estaba autorizada para otorgar a los reyes cristianos un título de dominio sobre las tierras de los infieles. Segundo, la exploración y colonización europea fue diseñada para asistir al papado en el cumplimiento de su deber de custodia sobre toda la humanidad, incluidos los infieles. Tercero, Portugal y España tenían derechos exclusivos para explorar y colonizar el mundo[80]. Y, cuarto, el solo descubrimiento de nuevas tierras por Portugal o España, en sus respectivas esferas de influencia, y el ejercicio de actos simbólicos de toma de posesión sobre las tierras ahí ubicadas eran suficientes para establecer derechos de dominio[81]. Asi lo hicieron portugueses y españoles[82].         

a) España lleva la doctrina al Nuevo Mundo. Colón procedió a aplicar este derecho en los descubrimientos españoles en el Nuevo Mundo. Realizó  ceremonias de toma de posesión de las tierras que encontró y las declaró legalmente propiedad de España[83]. En 1493, Colón comenzó una agresiva colonización de La Española[84]. El suministro de alimento, sin embargo, pronto se agotó. El oro tampoco resulto ser tan abundante como había sido anticipado. El Almirante y sus colonizadores comenzaron a presionar cada vez más a los indios para que produzcan oro, lo que llevó a que la relación antre ambos gurpos terminara por romperse.

En 1495, Colón suprimió violentamente una revuelta nativa, vendió un tercio de los 1500 nativos capturados como esclavos en España, y creó un programa de trabajo minero forzado[85]. Junto a lo anterior, estableció un sistema de tributo de inspiración feudal, para los caciques tribales. Quien no lo pagara, iba a parar a la cárcel. Poco después, en 1499, se encontró una cantidad importante de oro en la isla, lo que dió impulsó una minería a gran escala. Colón expandió su sistema de trabajo forzado, encomendando grupos de indios a españoles[86]. Miles de indios murieron en las minas.

            Cuando la Reina Isabel se enteró de estos sucesos se enfureció con Colón, por hacer de los indios esclavos, en la práctica, no obstante ser sus súbditos, puestos bajo su cuidado por el Papa[87].  En 1500 la Reina nombró a un nuevo gobernador, Nicolás de Ovando, con el mandato de terminar la esclavitud india y adoctrinar a los indios en el catolicismo[88]. Irónicamente, la Corona le ordenó el año siguiente a Ovando que utilizara un sistema de trabajo forzado para que los nativos saquen oro y cumplan las otras labores que se les ordene[89]. La Corona incluso emitió una instrucción secreta para Ovando, destinada a forzar a los indios a instalarse en los pueblos recién fundados, ubicados cerca de las minas para incrementar la producción de oro. Allí debían producir alimento y erigir edificaciones para los españoles. A fin de persudir a los nativos al cumplimiento de estas tareas, se autorizaba a utilizar la fuerza contra ellos, en caso de necesidad[90].

Este sistema se denominó “encomienda”. Tal como lo había hecho antes Colón, los indios fueron destinados en grupos a distintos españoles como trabajadores forzados[91]. Quienes redactaron la cédula real que formalmente instituyó el sistema de encomienda, justificaron el sistema citando bulas papales. Según ellos, el cristianismo y la civilizacioon sólo pueden ser impuestos sobre los nativos, negándoles su libertad y obligándolos a trabajar. Una de las cédulas reales que firmó el Rey Fernando incluso declaró que, debido a la excesiva libertad que se le había dado a los indios, éstos se escapaban de los cristianos y no trabajaban. Por esta razón, debían ser forzados a hacerlo, en beneficio del Reino de España y de los propios nativos, quienes serían cristianizados[92]. Uno de los sacerdotes oficial de la Corona agregó que el vicio principal de los indios era su flojera, y que el Rey se veía en la obligación de dominar sus inclinaciones naturales, forzándolos a trabajar[93]. Otro religioso de la Corona argumentó que los indios tenían que ser esclavizados a fin de ser salvados, aplicando a los nativos la idea de Aristóteles que algunas personas son esclavos por naturaleza, al ser una clase inferior de gente puesta al servicio de quienes eran sus superiores. En este caso, los españoles[94].

            El sistema de encomienda se estableció con rapidez a lo largo del Nuevo Mundo[95]. Por lo general, se asignaba un grupo de indios o sus aldeas a un español. Era un tipo de arreglo casi feudal: como contraprestación del trabajo indígena, el encomendero asumía la protección de los nativos y su instrucción religiosa, para lo cual contaba con jurisdicción sobre ellos[96]. Las aldeas nativas que no eran asignadas a un privado eran administradas por oficiales reales. Pero el sistema no tuvo éxito. En La Española, y en otros lugares del Nuevo Mundo, la población indígena descendió estrepitosamente. Se estima, por ejemplo, que en La Española bajó de 250.000 indios a 15.000 en las dos primeras décadas de la colonización europea.[97] Bajas similares en la población nativa ocurrieron en varios de los lugares de América donde los españoles se dirigieron durante el siglo XVI[98]. 

            Fueron muy pocos los sacerdotes que viajaron al Nuevo Mundo, al comienzo de la colonización[99]. Esto puede parecer raro, debido a que la conversión al cristianismo fue la primera justificación de la conquista española. La razón por la cual el Rey Fernando se negó a permitir el ingreso de sacerdotes en las Indias, fue que quería primero conseguir del Papa el patronato real, esto es la facultad de designar a los obispos españoles[100]. El Papa consintió, a cambio del apoyo militar y político contra Francia. De esta manera, Fernando permitió en 1511 el ingreso de los dominicos en el Nuevo Mundo. Un año después, llegó el primer obispo a La Española. Los primeros dominicos que viajaron a América protestaron inmediatemente por el trato dado a los nativos, y comenzaron a cuestionar la legalidad de la conquista española[101]. El Rey ordenó que se mostrara a los frailes las bulas papales y otros instrumentos que acreditaban el dominio de las tierras descubiertas, y les ordenó que dejaran de manifestarse en sus sermones en contra de las actividades españolas en el Nuevo Mundo[102]. 

b) El debate en el Imperio Español. Los testimonios que los dominicos daban del trato de los colonizadores a los nativos americanos, provocaron un extendido debate teológico y jurídico en torno a la autoridad y potestad de la Corona Española sobre los pueblos indígenas[103]. Aún cuando los Reyes Católicos habían declarado en 1504, 1505 y 1511 que sus títulos de conquista en el Nuevo Mundo se basaban en donaciones papales, el mencionado debate los llevó a solicitar la opinión de teólogos y canonistas respecto a la legitimidad y legalidad de tales títulos[104]. Los especialistas se reunieron en un consejo que concluyó que el dominio español en América era tanto legítimo como legal[105]. 

            Juan López de Palacios Rubios fue uno de los miembros de este consejo. Él fundó la autoridad y potestad real en los escritos del Papa Inocente IV. Palacios Rubios ya había escrito una apología oficial de la conquista de Navarra por la Corona de Castilla, basada en bulas papales. Ahí llamaba a ese conflicto una guerra justa[106]. Ahora, en cambio, el jurista y asesor real buscó refutar la idea que el título español en el Nuevo Mundo se basaba únicamente en donaciones papales. Para este fin, Palacios Rubios se apoyó en la opinión de Inocente IV: los infieles tienen derechos naturales, pero el Papa puede despajarlos de ellos, en virtud de su jurisdicción temporal para el cuidado de su alma inmortal. Esto ocurría, por ejemplo, cuando los infieles violaban el derecho natural[107]. 

            El consejo real redactó siete proposiciones relacionadas a la conquista y colonización española[108]. Entre otras cosas, reconoció el derecho de los indios a su libertad y a un trato humano. Sin embargo, también concluyó que los nativos quedan sujetos a la coerción de los españoles, y que deben vivir cerca de éstos para facilitar su conversión[109]. Las Leyes de Burgos, de 1512, utilizaron estas siete proposiciones, exigiendo el sometimiento de los nativos por vías pacíficas y forzadas[110]. Dichas leyes confirmaron, además, que el sistema de encomienda estaba “de acuerdo al derecho humano y divino”[111], y ordenaron la destrucción de las aldeas indígenas y la relocalización de sus habitantes, ubicándolos cerca de los españoles para que fueran civilizados, reciban instrucción religiosa, y dejen disponibles las tierras nativas a los europeo[112].

Los indios fueron relocalizados por otra razón más: las leyes exigían que trabajen para los españoles durante nueve meses de cada año, permitiéndoles ocuparse de sus propios cultivos por tres meses, o trabajar de manera remunerada para los  españoles por este período de tiempo, a fin de evitar la flojera y promover que vivan como cristianos[113]. Una modificación a las Leyes de Burgos, de 1513, permitió a los indios gobernarse por si mismos, siempre que estuvieran listos para convertirse al cristianismo y, por tanto, a ser civilizados y educados[114]. Estas normas claramente legitimaron la privación abierta de los bienes de los indios, y el aprovechamiento de su trabajo en el nombre del cristianismo, la civilización y su asimilación con los europeos.

En 1513, el Rey Fernando le pidió al consejo que redactara regulaciones para controlar futuros descubrimientos y conquistas españolas en el Nuevo Mundo. Palacios Rubios redactó el famoso “Requerimiento” que este consejo produjo[115]. Dicho instrumento pretendía justificar la conquista de la siguiente manera: a través de él se le informaba a los nativos que debían aceptar la autoridad del Papa y la potestad de la Corona Española, o ser sojuzgados[116]. Los conquistadores debían leer el “Requerimiento” a los indios antes de comenzar legalmente cualquier guerra de conquista[117].  Por medio de su lectura, se le informaba a los nativos que el derecho natural los obligaba a oir el evangelio, y que su territorio le había sido donado por el Papa a España, por lo que debían permitir que los sacerdotes católicos prediquen en sus tierras, bajo apercibimiento de ser atacados por los españoles en caso contrario[118].

Los indígenas tenían unos pocos minutos para pensar los términos ofrecidos, pero si “maliciosamente” se demoraban o no accedían a éstos, entonces España quedaba facultada para invadir su tierra, hacerlos esclavos, y tomar sus bienes. La culpa, en este caso, era de los nativos[119]. Algunos conquistadores, preocupados que los nativos aceptaran el “Requerimiento”, negándoles así la adquisición de riquezas y gloria, optaron por leerlo en la playa o en la costa, en los bosques o selvas de noche. Algunos incluso lo usaban como grito de guerra en sus ataques[120]. 

El debate sobre la validez del dominio español, y los continuos informes del duro trato recibido por los indios, llevaron a Carlos V a ordenar la redacción de más leyes para controlar las actividades de los españoles en el Nuevo Mundo[121]. Las Nuevas Leyes de Indias fueron promulgadas en 1542. Con ellas se fue gradualmente reemplazando el sistema de encomienda, protegiendo a los nativos, y asegurando que los nuevos descubrimientos tengan un permiso previo del gobierno real[122]. No obstante, las Nuevas Leyes provocaron protestas y una oposición tan violenta en América, que al principio fueron ignoradas, y después derogadas en los Virreinatos de Perú y México[123].

            No debe soprender que, como parte de este debate, diferentes autores españoles hayan producido una multitud de comentarios legales y sociales a lo largo de varios siglos[124]. En estos escritos se pueden encontrar una amplia gama de justificaciones para la autoridad papal y la potestad real sobre los pueblos indígenas[125]. A modo de ejemplo, el canonista Fernando Vázquez de Menchaca declaró que los nativos americanos eran enemigos de los españoles, perjudiciales, repugnantes y peligrosos. El teólogo Juan Ginés de Sepúlveda escribió que los indígenas del Nuevo Mundo era como los turcos: incultos e inhumanos[126].  

            A este debate se sumó el fraile dominico Bartolomé de las Casas, quien en 1518 fue designado por la Corona como protector de los indios en el Nuevo Mundo[127]. Las Casas fue autorizado por orden real para establecer aldeas de indios libres, como un experimento para ver si podían ser civilizados de manera más rápida que por la esclavitud[128]. Según el dominico, el derecho romano no autorizaba a la Corona a parcelar la tierra de los nativos y a regular sus vidas, por lo que éstos debían rendirse voluntariamente a la potestad natural de España, quien sólo entonces podría proceder a dicha parcelación y regulación[129].  Las Casas fue un decidido defensor de los derechos de los pueblos indígenas, documentado las terribles condiciones a que fueron sometidos en el Nuevo Mundo. Sin embargo, nunca dudó de la legitimidad de la ocupación española. De hecho, él aceptó la autoridad de las bulas papales y la soberanía universal del emperador español[130]. Incluso creía que los nativos voluntariamente querían ser vasallos del Rey de España, lo que consideraban un honor[131].   

Juan Ginés de Sepúlveda también consideraba que las bulas papales le otorgaban a España el poder de integrar los nativos americanos al resto del mundo[132]. Este teólogo escribió una obra de tres volúmenes donde describe a la  monarquía española como heredera del imperio medieval, elegida por Dios para traer humanidad a quienes carecían de ésta[133]. Como parte de esta tarea espiritual, Ginés de Sepúlveda consideraba que los otros pueblos debían ser conquistados y esclavizados. El Papa Alejandro VI había optado por España para cumplir esta tarea en el Nuevo Mundo[134]. A ojos de este teólogo, la orden papal de convertir a los infieles, se transformaba en un derecho de conquista destinado a civilizarlos.

            El debate mencionado continuó, y en 1550 Carlos V estableció otro consejo de juristas y teólogos para que oiga nuevos argumentos a favor y en contra del trato que los españoles daban a los indios. Las Casas y Ginés de Sepúlveda se enfrentaron en la famosa controversia, conocida como Junta de Valladolid, que versó sobre el derecho de conquista, la guerra justa, y la colonización de los pueblos indígenas[135]. Ginés de Sepúlveda argumentó que los indios eran bárbaros que habían cometido crímenes contra el derecho natural, y que necesitaban ser instruidos en el cristianismo[136]. Las Casas sostuvo que los indios eran seres humanos, y por tanto racionales, detenidos en una etapa primitiva de desarrollo. Agregó que recibirían pacíficamente la verdadera religión, por lo que España no tenía derecho a esclavizarlos o hacer la guerra contra ellos[137]. Para el dominico, el rol de España en el Nuevo Muevo era puramente espiritual, y no estaba basado en intereses económicos ni políticos[138].

            Francisco de Vitoria merece una mención aparte en este debate. Dominico, como Las Casas, fue catedrático de teologia en la Universidad de Salamanca por veinte años, además de asesor real[139]. Hoy se le conoce como el más importante e influyente de los pensadores españoles de principios del siglo XVI, y como uno de los padres del derecho internacional[140]. En 1532, Vitoria dictó una cátedra titulada “Sobre los Indios Recientemente Descubiertos”, publicada en 1557, en la cual reconoció que los pueblos indígenas tenían derechos naturales. Dicho reconocimiento lo llevó a tres conclusiones sobre a la colonización española en el Nuevo Mundo[141]. Éstas constituyeron el estatus internacional de los nativos americanos aceptado por los estados europeos[142]. 

Lo primero que Vitoria concluyó era que los nativos del Nuevo Mundo poseían derechos naturales como personas libres y racionales[143]. Tal como Inocente IV y numerosos otros autores habían sostenido con anterioridad, Vitoria aceptó que los infieles tenían derechos de propiedad y soberanía[144]. El título de España en el Nuevo Mundo, por tanto, no podía basarse en la donación papal, debido a que el Papa no podía disponer de los derechos naturales de los infieles. En consecuencia, el descubrimiento como título no era suficiente: los indios eran hombres libres y verdaderos dueños de sus tierras[145]. La segunda conclusión de Vitoria fue que el otorgamiento del título al Nuevo Mundo por el Papa era inválido, y no podía afectar los derechos inherentes de los indios[146]. Según Vitoria, el Papa no poseía un poder temporal sobre los nativos o cualquier otro no creyente[147]. El dominico incluso rechazó, aparentemente, el Requerimiento. En su opinión, aún cuando los bárbaros se negaran a reconocer el señorío del Papa, esto no permitía hacerles la guerra o tomar sus propiedades[148]. La tercera conclusión de Vitoria fue que las violaciones al ius naturale o ius gentium por los indígenas, sí podría jusitificar su conquista por una nación cristiana[149]. Con esto, los infieles quedaron obligados por un derecho natural o de gentes de origen europeo[150]. 

De acuerdo a Vitoria, los deberes que los indios tenían con los europeos, según el derecho de gentes, incluían el permitir a los españoles viajar por donde quisieran. Esta facultad se basaba en la existencia de una comunidad universal que Vitoria derivaba del Antiguo y del Nuevo Testamento[151]. Dentro de estos deberes que los indios tenían con los europeos también estaba el permitirles comerciar libremente, donde viajen –y obtener las respectivas utilidades[152]. Los nativos debían además permitir a los españoles recoger e intercambiar aquellas cosas que eran consideradas comunes, como los peces, animales y, más importante, los metales preciosos[153]. Vitoria definía, de esta manera, a casi todos los bienes de los pueblos indígenas como propiedad común, en la cual los españoles tenían un derecho natural de aprovechamiento[154]. El dominico aceptó la idea de guerra justa, si los nativos violaban cualquiera de estos derechos naturales antes mencionados.[155]

En estas guerras justas los españoles podían tomar las ciudades de los nativos y someterlas a su dominio, tomarlos cautivos y deponer a sus antiguos señores, e instalar otros nuevos[156]. Los españoles podían hacer todo lo anterior en virtud de su deber de custodia y su responsabilidad de civilizar a los pueblos bárbaros que no se comportaban de acuerdo al derecho natural[157]. Vitoria agregó que correspondía exclusivamente al Papa asignar el derecho y la obligación de predicar el evangelio un monarca cristiano[158]. Los pueblos indígenas tenían que escuchar a los misioneros y proveerles facilidades. Si no lo hacían, los españoles podían hacer la guerra en su contra, lo que le daba a los europeos otra justificación más para tomar las tierras de los nativos e instalar nuevos señores en éstas[159].   

En gran medida, Vitoria dejó las cosas como estaban antes. Lo único que aportó fue la noción de un derecho de gentes de origen secular y europeo[160]. Sus dos primeras conclusiones podrían parecer, a primera vista y en su contexto histórico, como una herejía y una traición. Sin embargo, Vitoria fortaleció las justificaciones para la creación de un imperio español, al centrarlas en los deberes religiosos derivados de las donaciones papales, y en las obligaciones universales derivadas del derecho natural[161].  Según el razonamiento de Vitoria, los nativos del Nuevo Mundo tenían que permitir a los españoles viajar y comerciar libremente, y ganar utilidades de las cosas comunes, y tenían que permitir a los misioneros predicar el evangelio[162]. Si los infieles violaban cualquiera de estos derechos y obligaciones naturales, España podía exigir su cumplimiento, y comenzar una guerra justa contra los nativos respectivos[163].

            En consecuencia, si bien Vitoria aparentemente rechazó en sus dos primeras conclusiones la autoridad exclusiva del Papa para otorgar derechos a España en el Nuevo Mundo, y la doctrina del descubrimiento, con la tercera creó un enorme vacío que podía llenar España a discreción. El régimen jurídico diseñado por Vitoria resultó, al final, tan destructivo para los nativos como la anterior noción de potestad real basada exclusivamente en la autoridad papal[164].      

3.- Otros estados europeos y el descubrimiento

Portugal y España no fueron los únicos estados que utilizaron la doctrina del descubrimiento en sus reclamos de tierras y otros bienes fuera de Europa. Inglaterra, más tarde Gran Bretaña; Francia; las Provincias Unidas, posteriormente los Países Bajos; y Rusia, por nombrar algunos, se basaron en el derecho de gentes para reclamar un título sobre diversas partes del mundo, a fin de ejercer derechos comerciales y soberanía en virtud del primer descubrimiento[165].

            Gran Bretaña reclamó por siglos que las exploraciones de John Cabot, entre 1496 y 1498, y sus supuestos descubrimientos en la costa este de Norte América, le otorgaban un título de descubrimiento sobre otros países europeos[166].  Los ingleses se opusieron a los asentamientos holandeses y suecos en Norte América, en la década de 1640, debido a su reclamo de primer descubrimiento y de ocupación a través de sus propios asentamientos coloniales[167]. Por su parte, Francia se opuso a los reclamos británicos de primer descubrimiento, argumentando que sus primeros descubrimientos y posterior ocupacón de áreas que ahora son parte de Canadá y de EEUU, habían establecido su título de dominio y soberanía[168].

            A pesar de sus reclamos de primer descubrimiento en Norte América, Francia e Inglaterra enfrentaron un problema común, relacionado a la colonización y el comercio en el Nuevo Mundo: ambos eran países católicos en 1493, y les preocupaba infringir los derechos españoles en América, violando las bulas papales y arriesgando la excomunión[169]. Sin embargo, ambos querían obtener parte de los nuevos territorios y beneficios derivados de su colonización. Con este fin, los juristas ingleses y franceses analizaron las bulas papales, el derecho canónico, los aspectos históricos involucrados, y diseñaron nuevas teorías de descubrimiento que les permitieran a sus estados colonizar y comerciar en el Nuevo Mundo[170]. 

            Una de estas nuevas teorías, por ejemplo, desarrollada principalmente por autores ingleses, sostuvo que el rey católico Enrique VII no violaría las bulas papales de 1493 si los exploradores ingleses se limitaban sólo a reclamar las tierras no descubiertas aún por ningún monarca cristiano[171]. Esta nueva definición del descubrimiento fue refinada por la reina protestante Isabel I y sus asesores, al exigir la ocupación efectiva de las tierras de los no-cristianos[172]. Los sucesores de esta reina, como Jaime I, instruyeron a los exploradores ingleses que descubran y colonicen las tierras desconocidas para todos los cristianos, y que no estuvieran bajo la ocupación efectiva de ningún príncipe cristiano[173].

            De esta manera, Gran Bretaña y Francia agregaron el elemento de ocupación efectiva como un requisito adicional de los reclamos de descubrimiento, y lo aplicaron en sus tratos con España y Portugal en el Nuevo Mundo. De hecho, en la década de 1550, negociaron tratados separados con estos estados para solucionar los asuntos relativos al descubrimiento y comercio en el Nuevo Mundo[174].  España y Portugal entonces se rehusaron a considerar cualquier tratado que permitiera a Gran Bretaña y Francia explorar y colonizar las tierras que las bulas papales les habían concedido de manera exclusiva, aún cuando no estuvieran en posesión de éstas.

            Otra elemento que desarrollaron Gran Bretaña y Francia, para justificar sus reclamos de descubrimiento sobre las tierras y bienes de los pueblos indígenas, fue el principio de terra nullius[175]. En virtud de éste, las tierras que no estaban en posesión de ninguna nación o persona, o que estaban ocupadas por no-europeos, pero no de una manera reconocida por los derechos europeos, eran consideradas vacías, vacantes, apropiables[176]. No sólo Gran Bretaña y Francia se basaron en este principio, sino que también lo hicieron los Países Bajos y más tarde EEUU. Este principio fue ampliamente aceptado y aplicado por dichos países en la colonización del Nuevo Mundo, y en la dominación de los pueblos indígenas[177].

III.           LA DOCTRINA EN LA HISTORIA Y EL DERECHO DE CHILE

            Los elementos de la doctrina del descubrimiento, antes señalados, provienen principalmente de su utilización por los estados anglo-parlantes de Europa y Norte América[178]. Sin embargo, España también influyó, y fuertemente, en el desarrollo de dicha doctrina, en virtud de la cual exploró y reclamó para sí tierras y otros bienes de los pueblos indígenas en Norte, Centro y Sud América. En esta sección, dichos elementos serán empleados para comparar la aplicación de la doctrina en lo que hoy es Chile, tanto por la Corona Española como por el estado chileno[179].

a.- Primer descubrimiento

España basó sus reclamos territoriales en América en los derechos exclusivos derivados de la demarcación efectuada por las bulas papales y los tratados de Tordesillas y Zaragoza. Pero también basó tales reclamos en el primer descubrimiento, y lo hizo así en diversos lugares del Nuevo Mundo[180]. Los reyes españoles promulgaron numerosas leyes para dirigir y controlar estos reclamos de primer descubrimiento territorial.[181]  Ya en sus bulas, el Papa Alejandro VI había reconocido que otros monarcas cristianos podían válidamente reclamar y poseer aquellas tierras que hubieren descubierto en la zona asignada a España, siempre que tales descubrimientos hayan sido anteriores al 1 de Enero de 1493[182].

No sólo Cristóbal Colón efectuó reclamos de primer descubrimiento en el Nuevo Mundo. En 1513, Vasco Núñez de Balboa cruzó el istmo de Panamá, proclamándose primer descubridor del Oceano Pacífico, y reclamando todo el mar y sus tierras adyacentes para España[183]. Consta que cuando su expedición alcanzó la última montaña, y observaron el Oceano Pacífico, un sacerdote comenzó a cantar el Te Deum y los hombres realizaron ceremonias de toma de posesión simbólicas, como erigir monumentos de piedra, haciendo una cruz con la madera de un árbol, y marcando otros árboles con cruces[184].

Entre 1518 y 1521, la expedición de Hernando de Magallanes circunnavegó el globo. Este portugués fue el primer europeo en descubrir el área conocida en la actualidad como Estrecho de Magallanes, ubicada en el extremo sur de Chile[185]. El navegante había sido autorizado por el Rey para descubrir y tomar posesión de tierras en el nombre de la Corona, para la cual se le otorgó jurisdicción sobre los territorios y mares que encontrara[186]. Magallanes llegó al estrecho que hoy lleva su apellido en Noviembre de 1520, y llamó al lugar “tierra de los patagones” o Patagonia, por las enormes huellas que dejaban los nativos en la nieve con sus calzados de piel de guanaco[187]. La bitácora de Magallanes señala que tomó detalladas medidas de la tierra, y le puso nombre a los cabos que encontró, los que incluyen al Cabo Fermoso y Cabo Deseado, ambos localizados en Chile[188]. La expedición también le dio nombre a ciertos lugares en lo que hoy es Argentina[189].   

Puesto que el Rey de España había ordenado a Magallanes reclamar cualquier nuevo descubrimiento de tierras al oeste de la línea de demarcación de Tordesillas, el portugués hizo lo propio con el sur de Chile, en las numerosas ocasiones que los miembros de su expedición desembarcaron en la costa por agua o alimentos, y también cuando erigieron una cruz en la isla Carlos III[190]. Magallanes pasó después tres semanas navegando hacia el norte, por la costa de Chile, desde la actual ciudad de Valdivia, antes de cruzar el Oceano Pacífico hacia el oeste[191].

España reclamó el norte de Chile como primer descubrimiento en 1534, cuando Carlos V autorizó el viaje de Diego de Almagro a este nuevo territorio, para que lo conquiste, pacifique y establezca asentamientos en el nombre de la  Corona[192]. Almagro recibió del rey de España la jurisdicción sobre este territorio, y le ordenó que ocupe una franja de 200 millas de extensión[193], hacia el sur de las tierras asignadas a Francisco Pizarro en Perú[194]. En 1535, Almagro atravesó el desierto de Atacama y llegó al valle de Copiapó, donde explicó los motivos de su viaje a los nativos de la zona, así como algunos aspectos religiosos de las exploraciones españolas[195]. No obstante, el duro viaje hacia Chile, y la falta de asentamientos indígenas y yacimientos de oro de relevancia, forzó a los expedicionarios a volver al Perú frustrados[196].

Carlos V encargó en 1539 a Pedro Sancho de la Hoz descubrir, conquistar y gobernar Chile, incluyendo las islas cercanas a la costa meridional y el territorio al sur del Estrecho de Magallanes[197]. De la Hoz finalmente fue parte de la expedición a Chile que comandó Pedro de Valdivia[198]. Cuando ésta llegó al valle de Copiapó, los españoles tomaron posesión solemne del país en el nombre de su rey[199]. La expedición continuó su camino, y el 12 de Febrero de 1541 fundó la ciudad de Santiago, con todas las ceremonias prescritas por la Corona a tal efecto[200]. Valdivia le escribió a Carlos V en 1545, contándole que era el descubridor y conquistador de Chile, además de su fundador y defensor[201].

b.- Posesión y ocupación efectiva

Los monarcas españoles y el papado se dieron cuenta de la importancia, bajo el derecho de gentes, que un estado fortaleciera su reclamo de primer descubrimiento ocupando efectivamente las tierras encontradas. En las bulas emitidas en 1493, el Papa otorgó a España el dominio sobre las tierras ubicadas al oeste de la línea de demarcación. Sin embargo, en ellas el Papa estableció una excepción que refleja su conocimiento de este elemento del descubrimiento. Si otro monarca cristiano hubiera descubierto tierras en la zona de control español, y estuviera en posesión actual de éstas al 1 de Enero de 1493, su reclamo a ese territorio sería válido[202]. Pero si el monarca sólo había hecho un primer descubrimiento en la zona de control exclusivo de España, sin tomar posesión actual de las tierras, entonces el reclamo sería inválido[203].   

            En vista de este segundo elemento del descubrimiento, uno de los principales objetivos de la Corona fue asegurarse que las tierras recientemente descubiertas fueran completamente ocupadas y provistas de asentamientos españoles tan pronto como fuera posible, incluso antes de empezar nuevos descubrimientos. Por ejemplo, en el año 538 Carlos V emitió una orden, exigiendo además del mero descubrimiento, la conquista y asentamiento de las tierras reclamadas[204].  En otro caso, el Virrey de México exigió la ocupación rápida de Florida. Felipe II estuvo de acuerdo porque temía que los franceses se asentaran antes que los españoles en la zona[205].  España después le señaló a Francia que no había duda respecto a su reclamo sobre Florida, puesto que estaba basado en la bula que Alejandro VI y el Tratado de Tordesillas, y en el derecho de prioridad en el descubrimiento y la colonización[206]. En el caso de Chile, el Virrey de Perú y Felipe II ordenaron que se construyan fuertes en el Estrecho de Magallanes como evidencia de la ocupación española[207]. 

            La Corona también promulgó leyes demostrando su conocimiento de este elemento y la importancia de entrar en posesión actual de las tierras que reclamaba por primer descubrimiento, aún cuando estuvieran dentro de la zona demarcada por el Papa y el Tratado de Tordesillas. En 1573, Felipe II promulgó una ley para facilitar los descubrimientos, el establecimiento de nuevos asentamientos y la pacificación de las tierras todavía por descubrir en las Indias “para el servicio de Dios y de Nosotros y el beneficio de los nativos”[208]. Ordenó   que cada descubridor español fuera responsable de poblar las tierras descubiertas[209]. Felipe II señaló que no aprobaría ninguna nueva expedición de descubrimiento hasta que las tierras ya descubiertas “sean asentadas”[210]. El rey incluso ordenó a los españoles en Chile que vivan en sus comunidades por un año. De lo contrario, perderían sus derechos de propiedad[211].

            Los consquistadores españoles y los oficiales reales de la Corona estaban plenamente conscientes de la importancia de la ocupación y posesión física de las tierras que habían descubierto. En una recomendación a la Corona de 1559, sobre varias políticas coloniales, se indica que el rey y la reina tienen un permiso especial del Papa para tomar las tierras de las Indias, y que mientras más descubra y pueble España, más poderosa se convierte la Corona para defender lo ganado[212].  Tanto España como Portugal promovieron las tomas de posesión simbólica u ocupaciones ficticias de las tierras americanas. Incluso argumentaban que avistar nuevas tierras, dentro sus respectivas zonas de demarcación según el Tratado de Tordesillas, y ejecutar diversas ceremonias en dichas tierras, era suficiente para establecer la posesión y ocupación que el descubrimiento requiere[213]. 

Como se señalara anteriormente, Colón y Núñez de Balboa, y después Magallanes y Almagro, entre otros, realizaron actos de toma de posesión simbólica al poner banderas y cruces, y erigir monumentos de piedra, para probar el reclamo de España, aún cuando en ese momento no podían ocupar física y permanentemente las tierras[214].          Los reyes españoles ordenaron a sus exploradores que realicen este tipo de actos. En 1573, la Corona promulgó una ley que exigía a sus descubridores tomar posesión en su nombre de aquellas tierras que encuentren a través de las solemnidades requeridas, debiendo registrar públicamente dicha toma de posesión para que pueda ser probada legalmente[215]. Los exploradores españoles debían, por tanto, ejecutar el tipo de actos que todo explorador europeo realizaba para probar el reclamo territorial de su respectivo estado. La Corona de España además ordenó a sus exploradores que den nombre a las tierras y accidentes geográficos que encuentren, además de la denominación que le den a los pueblos y provincias que establezcan[216]. Ya en 1568, Felipe II había exigido a sus súbditos que tomen posesión en nombre de la Corona de las tierras que descubran, y que lo hagan observando las formalidades públicas adecuadas[217]. 

            Los actos de posesión simbólica también fueron ejecutados por los españoles en Chile. Cuando Pedro de Valdivia llegó al valle de Copiapó, realizó ceremonias de toma de posesión de la nueva provincia en el nombre de la Corona de España, y de todo el territorio que llamó Nueva Extremadura o Nuevo Extremo[218]. El conquistador estaba al tanto de la importancia y la urgencia para la Corona de ocupar toda la costa de Chile, hasta el Estrecho de Magallanes, antes que otro país lo hiciera[219]. Es por esto, que Valdivia ordenó en 1544 a Juan Bautista Pastene que navegara a lo largo de la costa chilena hasta tal estrecho, autorizándolo para tomar posesión del país en el nombre del rey, para lo cual envió a su secretario personal para que deje registro de todo cuanto ocurra en el viaje[220]. Cerca de la latitud 41, Pastene declaró en presencia de una docena de indios que reclamada y tomaba posesión de la tierra y todo lo que la rodea. El secretario registró su discurso a modo de prueba de lo anterior[221]. Pastene ejecutó actos simbólicos de toma de posesión en esos lugares, como hacer cruces y dibujar otras en el suelo[222]. El explorador hizo ceremonias similares en dos oportunidades más durante su viaje de regreso al norte.[223]

En las décadas de 1840 y 1850, la República de Chile ejecutó actos de toma de posesión simbólica y de ocupación efectiva del Estrecho de Magallanes[224]. Chile, como España, también se preocupó por los potenciales reclamos británicos y franceses en el estrecho, por lo que comenzó una agresiva campaña para ocupar el extremo sur del país. Se basó, para tal efecto, en los títulos territoriales de España, de quien es su sucesor en lo que comprende hoy la República de Chile[225]. En 1842, el Presidente Manuel Bulnes designó a Domingo Espiñeira como el primer intendente de Chiloé, y le ordenó enviar una expedición para tomar posesión del Estrecho de Magallanes[226].

El gobierno chileno encomendó en 1843 al capitán John Williams, mejor conocido como Juan Guillermos, que construya el Fuerte Bulnes en dicho estrecho. Le indicó, asimismo, que ocupe el fuerte durante varios años para fortalecer el reclamo de Chile sobre esa zona[227]. En Septiembre del mismo año, Guillermos llegó a Puerto de Hambre, izó la bandera chilena, y declaró el Estrecho de Magallanes como territorio chileno[228]. Después de tomar posesión formal del estrecho, Juan Guillermos registró en su bitácora haber cumplido con las formalidades acostumbradas para tal efecto. Agregó que el Estrecho de Magallanes pertenecía a la República de Chile en virtud del artículo 1 de la Constitución de 1833.[229] La expedición desembarcó en diversos puntos a los largo del Estrecho de Magallanes para reclamar la zona. En la Isla Isabel, por ejemplo, pusieron una bandera chilena y una cruz[230]. La República de Chile reforzó su soberanía sobre el Estrecho al celebrar un Tratado de Amistad y Comercio con el jefe Santos Centurión de la tribu Tehuelche, el 20 de Marzo de 184.[231]  

            La República de Chile también se dió cuenta de la importancia de ocupar las tierras de los araucanos para así expandir su territorio nacional[232]. En la década de 1880, el Ministro del Interior ordenó una expedición al territorio mapuche con el objetivo de ocupar la tierra, medirla y ofrecerla a colonizadores extranjeros, para extender el territorio nacional y “unificar la zona central con Valdivia y el sur”[233]. El Ministro ordenó además que se construyan fuertes para ocupar efectivamente el territorio araucano, de tal manera que con el tiempo haya una población chilena significativa[234].

c.- Prioridad/título europeo

No hay evidencia que la Corona de España o la República de Chile hayan usado el elemento de prioridad para argumentar ante rivales extranjeros la imposibilidad que éstos adquieran las tierras de los pueblos indígenas chilenos. Esto se debe, sin duda, a la poca competencia que tuvo España, y después Chile, en este territorio. Sin embargo, España y Chile sí ejercieron activamente los derechos de prioridad y ocupación efectiva en contra de sus propios súbditos y ciudadanos, y en contra de los pueblos indígenas en su territorio, a través del denominado “título europeo”.

            Desde el comienzo de la colonización del Nuevo Mundo, las tierras y recursos naturales, asi como el trabajo indígena, fueron considerados propiedad de la Corona, la que podía disponer de ella a discreción[235]. Las leyes españolas controlaban la distribución de tierras y otros bienes, y la distribución del trabajo indígena. Estos derechos eran otorgados únicamente por la Corona a través de órdenes reales[236]. Un ejemplo de la utilización del derecho de prioridad, es la orden de Felipe II de 1571 en la que señala que los indios debían subastar judicial y públicamente sus bienes muebles e inmuebles, en los casos que les estuviere permitido venderlos, dando un aviso previo de dicha subasta con 30 días de anticipación[237]. Así, bajo el elemento de prioridad, la Corona controlaba las ventas de tierra nativa, tal como lo hacía Gran Bretaña en sus colonias de Norte América, y tal como lo hace EEUU hasta el día de hoy[238].   

            En la época de la conquista de Chile, Pedro de Valdivia y el Cabildo de Santiago ejercieron el derecho de prioridad de la Corona y su título europeo cuando distribuyeron tierras y encomiendas de trabajo indígena a los exploradores/colonizadores[239]. Por ejemplo, el 26 de Julio de 1549, el Cabildo declaró en el nombre de la Corona que las tierras entregas en dominio a los españoles en esa fecha, y que puedan entregarse en el futuro, podrán ser vendidas, donadas, intercambiadas, y hechas con ellas lo que el dueño considere apropiado[240]. Ese mismo día, Valdivia ordenó “en el nombre de su Majestad” que nadie podría ocupar la tierra, a menos que lo establezca así el Cabildo, de acuerdo a las ordenanzas creadas por esta entidad[241].  

            El gobierno chileno también ha ejercido un control preventivo sobre la adquisición y uso de las tierras indígenas. La República de Chile promulgó en 1852, una ley que creó la provincia de Arauco, y autorizó al Presidente a regular el gobierno de ésta, asi como la propiedad y vida de los pueblos indígenas[242]. Dicha ley declaró que los nativos situados al sur del Bio Bio, y al norte de la provincia de Valdivia, quedaban sujetos a la autoridad y régimen que detemine el Presidente de la República al efecto[243]. El gobierno chileno no sólo reguló la propiedad en Arauco, sino que en otras provincias donde se requería la aprobación previa del estado en todas las transacciones de tierras indígenas[244].    Un decreto de 1855 reguló las adquisiciones de tierra indígenas en la provincia de Valdivia, las que debían hacerse con la intervención del respectivo gobernador[245]. Cualquiera de estas adquisiciones que fueran hechas sin dicha intervención, sería nula[246]. En 1874 y 1883, el gobierno prohibió a los ciudadanos comprar tierras de los indios en zonas específicas[247]. Todas estas prohibiciones son equivalentes a las que se han presentado en EEUU desde 1790, en ejercicio de su derecho de prioridad. En EEUU perduran hasta el día de hoy[248].

            En las décadas de 1860 y 1870, Chile dio muestras de su conocimiento de diversos aspectos de este elemento del descubrimiento. El gobierno reconoció en 1868 que los mapuches tenían algún tipo de derecho de propiedad sobre sus tierras, y promulgó una ley en virtud de la cual se obligaba a adquirir estos derechos de los nativos[249]. El gobierno también legisló en 1866 y 1874 para regular la adquisición de tierras indígenas. En 1927, 1972 y 1979, promulgó leyes para tratar de controlar los derechos de propiedad en las zonas mapuches, y para convencer a las comunidades indígenas que subdividan sus tierras comunitarias en lotes de dominio privado[250]. El principal resultado, de gran parte de estos esfuerzos de reforma, fue la pérdida de tierras mapuches.

En un decreto de 1873, Chile ejerció su prioridad y control sobre las tierras nativas, al limitar ciertos derechos indígenas sobre las mismas y prohibirles vender o hipotecar dichas tierras. A fin de pacificar y civilizar a los araucanos, y transformarlos en ciudadanos útiles a la República, el estado ordenó que se le asigne a cada familia indígena 30 hectáreas cuadradas, que no podrían disponer, gravar o dañar de manera alguna por un período de 10 años[251]. La República de Chile también ejerció un derecho implícito de prioridad, al promulgar normas específicas que permitían la venta de tierras indígenas por períodos limitados de tiempo, y bajo ciertas condiciones[252]. El estado chileno además autorizó a personas puntuales para adquirir tierras de propiedad de pueblos indígenas. Ejemplo: una ley del 25 de Enero de 1899[253].

La República de Chile prohibió desde 1874 la adquisición de tierras indígenas sin la aprobación gubernamental. Una ley del 13 de Enero de 1903, por ejemplo, prolongó por 10 años la prohibición de adquirir tierras indígenas contenida en la ley del 4 de Agosto de 1874[254]. Más tarde, una ley del 23 de Diciembre de 1904 autorizó la enajenación en subastas públicas de terrenos montañosos, “en los territorios de colonización de los pueblos indígenas”, en lotes que no excedieran las 20.000 hectáreas cuadradas[255].           El 14 de Enero de 1960, el gobierno chileno se refirió a la venta de tierras tenidas bajo un título de merced, que como su nombre lo indica, eran una especie de dádivas estatales[256]. Una ley de esa fecha explícitamente limitó la venta de dichas tierras, las cuales únicamente podían transferirse a instituciones donde el estado de Chile tenga una participación mayoritaria.[257]

           

d.- Título nativo

Este elemento del descubrimiento supone que los pueblos indígenas eran dueños de las tierras que ocupaban y controlaban. Sin embargo, con posterioridad a la llegada de los europeos a tales tierras, los nativos habrían perdido automáticamente la propiedad de éstas. Esta presunción representa un etnocentrismo de la peor especie[258]. 

            La Corona de España reconoció algunos de los derechos de propiedad de tierras indias, y protegió tales derechos de manera abierta en varias leyes de la época colonial[259]. No obstante, también hay evidencia que España asumió, desde el momento de su llegada al Nuevo Mundo, que los derechos de propiedad de indígenas quedaban sujetos a los títulos territoriales españoles, y a su control general. Por tanto, el derecho español consideraba los títulos indígenas como limitados y no representativos de dominio pleno sobre su tierra. Varias leyes españolas específicamente limitaron y afectaron los derechos de propiedad indígena en el Nuevo Mundo, incluyendo a Chile[260]. Ya en en 1550, el Cabildo de Santiago comenzó a legislar sobre los derechos de propiedad de tierras nativas, asignándolas a colonizadores y también a indios[261]. 

En 1852, la República de Chile promulgó una ley autorizando al Presidente para controlar las tierras de los indios al sur del Bio Bio y para dictar las ordenanzas que crea necesarias “para el mejor gobierno de las fronteras”[262]. Obviamente, el gobierno pensó que los pueblos indígenas y sus derechos sobre la tierra estaban sometidos al control chileno. De hecho, desde la llegada de los españoles, los indios fueron considerados inquilinos de los propietarios europeos. Los derechos de propiedad que le fueron reconocidos por España a los pueblos indígenas siempre fueron considerados temporales[263]. 

            Si bien Chile trató de proteger los derechos posesorios de los pueblos indígenas, no reconoció el derecho de propiedad nativa. En 1866, el estado comenzó a otorgar títulos de merced a los indígenas, concebidos como limitados. Dichos títulos, que eran tenidos en nombre de la República y eran únicamente de posesión, fueron otorgados a tierras ubicadas en reducciones o reservaciones indígenas[264]. Después, en 1868, el estado chileno propuso la compra de las tierras otorgadas a los nativos, a fin de fortalecer la presencia estatal en los territorios indígenas[265]. Estas acciones reflejan un concepto de título nativo limitado por el descubrimiento.

            En una ley de 1910, el estado chileno continuó un programa de 1866, destinado a otorgar títulos de merced, creando una comisión para supervisar dichos otorgamientos. Tal comisión entregó estos títulos de posesión a los indígenas.[266] En un intento por proteger las mercedes, la comisión fue autorizada a otorgar a los indios un título aún cuando hubiran perdido la tenencia material de su tierra[267]. El estado chileno continuó, en los años siguientes, manejando a su antojo los derechos de de los pueblos indígenas sobre sus tierras. En 1928, el Presidente fue autorizado a expropiar los terrenos de los nativos localizados en Maquegua, Provincia de Cautín[268]. Una ley del 1 de Julio de 1932 volvió a autorizar al Presidente de la República, tal como lo había hecho una ley de 1866, para crear poblados indígenas en territorio nativo[269]. 

e.- Derechos tribales y comerciales limitados

Este elemento de la doctrina del descubrimiento mantiene que los derechos políticos y comerciales de los indígenas quedaron limitados desde la llegada de los europeos al Nuevo Mundo. En las bulas papales de 1493, el Papa explícitamente reconoció la potestad de España sobre las relaciones políticas y comerciales en el Nuevo Mundo[270]. La Corona de España, y después la República de Chile, a su vez, reconocieron los derechos políticos y comerciales de los pueblos indígenas, pero al mismo tiempo los restringieron.

            Mientras la Corona Española y el Papa repitieron con frecuencia, y de manera elocuente, que la empresa americana tenía por único objeto convertir a los nativos y llevarles el bienestar de la civilización europea, la mayoría de los conquistadores y de los oficiales reales en el Nuevo Mundo vinieron con otros propósitos. Hernando Pizarro, por ejemplo, le dijo a un jefe inca que él había venido a hacer valer la “supremacía legal de su maestro” sobre el Perú. A un sacerdote le agregó que “sólo había venido a llevarse su oro”[271]. La Corona mostró en diversas oportunidades que su principal interés era gobernar el Nuevo Mundo, y adquirir los bienes de los pueblos indígenas[272]. El gobierno español ordenó persuadir a los indios para que reconozcan su potestad y jurisdicción universal sobre el Nuevo Mundo, y paguen los tributos a que estaban obligados.[273] La Corona también ordenó a sus administradores que estudien la forma de obtener la mayor riqueza de las Indias[274].

            El ejemplo más claro de los poderes gubernamentales y comerciales que España y la República de Chile ejercieron en virtud del descubrimiento, fue el trabajo forzado que obtuvieron de los nativos, los cuales fueron muchas veces relocalizados para desarrollar estas labores. La Corona consideraba a los indios como sus súbditos y vasallos, por lo que promulgaba leyes regulando su existencia, reubicándolos, y exigiéndoles el cumplimiento del tributo conocido como “mita” a través del trabajo forzado y pagos en efectivo[275]. Desde la llegada de Pedro de Valdivia en adelante, el gobierno colonial chileno asumió la jurisdicción civil y criminal y el control comercial sobre los indios, asignando tierras y nativos a los españoles. Los indios fueron relocalizados por la fuerza y obligados a trabajar por nueve meses al año en minería, agricultura y otras actividades, a fin de pagar el tributo real. Además, los nativos fueron obligados a trabajar sin remuneración por quince días al año en beneficio de los españoles[276]. De esta manera, los indios podían trabajar en sus propias tierras únicamente tres meses al año[277]. Aún cuando el derecho español diferenciaba entre esclavitud y encomienda, resulta difícil distinguir una de otra ane la práctica[278].

Estas disposiciones pusieron severas restricciones a los derechos comerciales indígenas, y reemplazaron los derechos gubernamentales de sus comunidades por el dominio español. En aquellos lugares de Chile, donde los españoles pudieron subyugar a los pueblos indígenas, los poderes de sus gobiernos fueron severamente limitados[279]. Sin perjuicio de lo anterior, el derecho español reconoció algunos poderes de los caciques, quienes siguieron ejerciendo lo que quedaba de su potestad original. La Corona decretó que los líderes indígenas en Chile, y en otros lugares del Nuevo Mundo, podrían continuar ejerciendo su jurisdicción civil y criminal sobre diversos aspectos de los asuntos nativos[280]. Sin ir más lejos, la Corona autorizó las elecciones de caciques para gobernar aldeas indígenas, en Chile y en otros lugares, e incluso incorporó algunas de las costumbres nativas a las leyes españolas de Indias[281].

            Los araucanos, y sus gobiernos, retuvieron casi todos sus poderes políticos y derechos comerciales en una gran área al sur del Bio Bio, debido a que mantuvieron a raya las conquistas españolas y chilenas por más de 300 años[282]. España reconoció a la Araucanía como un país separado en los hechos, mantuvo un pequeño ejército en la frontera, y celebró tratados con los mapuches, bajo los cuales los indígenas acordaron algunas limitaciones en sus derechos políticos y comerciales[283]. A través de estos tratados, España reconoció explícitamente la existencia soberana de los gobiernos indígenas[284].   

En el Tratado de Quilín de 1641, los mapuches acordaron hacerse amigos y aliados de los españoles y resistir los asentamientos de otros europeos. Al mismo tiempo, España reconoció “la casi completa independencia de los Araucanos”[285]. De acuerdo a un comentarista del siglo XIX, los mapuches acordaron por este tratado vivir en forma autónoma como  sirvientes de la Corona Española, la cual quedaba autorizada a volver a poblar sus antiguas colonias y asentamientos[286]. Otro comentarista interpretó el tratado en el sentido contrario: que los indios mantenían su independencia absoluta, sin que nadie los moleste en su territorio, ni los reduca a la esclavitud[287]. Este autor está de acuerdo que los mapuches aceptaron ser enemigos de los enemigos de España, lo que conllevaba no aliarse con los extranjeros que puedan llegar a sus costas con propósitos hostiles[288]. De esta manera, los términos del tratado habrían restringido, hasta cierto punto, la soberanía mapuche.

            En 1852, la República de Chile promulgó una ley que promovía las relaciones contractuales y comerciales con los indios. Sin embargo, al mismo tiempo el estado reclamó su derecho a regular la vida de los pueblos indígenas y gobernar la provincia de Arauco[289]. La independencia de los mapuches preocupaba a Chile. Un historiador resume dichas preocupaciones de la siguiente manera:

Existe un peligro eminente que las ciudades del Sur sean invadidas por hordas de bárbaros y, del mismo modo, que se puedan producir reclamaciones de naciones extranjeras por algún eventual ataque a sus súbditos o sus naves… Una potencia extranjera podría adquirir tierras en la Araucanía y, más tarde, posesionarse del territorio… Siguiendo las normas del Derecho Internacional (cf. Andrés Bello) los araucanos constituyen una nación y bien podrían suscribir tratados o pactar con otra nación extranjera[290].

f.- Contigüidad

España y Chile utilizaron este elemento al reclamar tierras en las inmediaciones de sus descubrimientos y asentamientos en el Nuevo Mundo. El Papa ya había otorgado a la Corona este derecho en 1493, sobre toda América. Colón ejerció tal derecho reclamando para España las tierras que encontró en sus viajes. Núñez de Balboa también lo ejerció en 1513, respecto del Oceano Pacífico y sus tierras adyacentes. En 1523, la Corona autorizó a Lucas Vásquez de Ayllón para establecer una colonia en Florida y gobernar 800 millas de costa[291]. Una ley promulgada por Felipe II en 1573 ilustra el elemento de contigüidad, al ordenar que una vez que las áreas recientemente adquiridas sean ocupadas, debiera procederse a la exploración y asentamiento de las tierras adyacentes[292].

            En Chile, Carlos V utilizó la contigüidad del descubrimiento cuando le otorgó a Diego de Almagro el gobierno de Nuevo Toledo, y la jurisdicción sobre las tierras del norte Chile que colindaban con Perú, pero que todavía no habían sido descubiertas y ocupadas por otros exploradores españoles[293]. La Corona volvió a recurrir a la contigüidad cuando le otorgó a Pedro Sancho de la Hoz el derecho de gobernar todas las tierras al sur del Estrecho de Magallanes. Pedro de Valdivia también utilizó la contigüidad cuando concluyó que España tenía derecho a las tierras que rodean al Estrecho. Él quiso llegar a éste y ocuparlo, pero según le informó al rey en 1552, sólo llegó a unas 150 leguas del mismo[294]. La expedición que mandó al sur de Chile en 1544, destinada a tomar posesión del país para el rey de España, reclamó toda el territorio y sus tierras adyancentes, aún cuando sólo desembarcaron en la costa[295].

            En 1541, el Cabildo de Santiago declaró que el territorio de Chile comienza en el valle de la Posesión, que en el lenguaje de los indios es Copiapó, e incluye el valle de Coquimbo y el del Mapoco, y las provincias de Poromacaes, Rauco y Quiriquino, con su respectiva isla, así como toda otra provincia adyacente.[296] Para los españoles, por tanto, Chile incluía no sólo el territorio conocido, sino también aquellas zonas que no habían sido ocupadas o incluso descubiertas por ellos. Es así como en 1549 el Cabildo reconoció que Valdivia ejercía la potestad de España sobre las tierras que estaban bajo la ocupación de los pueblos indígenas[297].  

            El elemento de la contigüidad se puede encontrar en otros momentos de la historia chilena. En el Capítulo I de la Constitución de 1833, la República de Chile consideró las tierras de los mapuches como dentro de su territorio, aún cuando el estado no se encontraba en posesión de éstas ni tenía su control efectivo. El Artículo 1 de la Constitución dice: “El territorio de Chile se extiende desde el desierto de Atacama al Cabo de Hornos, i desde las cordilleras de los Andes hasta el mar pacífico, comprendiendo el Archipiélago de Chiloé, todas las islas adiacentes, i las de Juan Fernández”[298]. El Ministro de Haciendo chileno, Vicente Reyes, invocó en 1868 la territorialidad ininterrumpida (y teórica) de la República, cuando declaró que las leyes de Chile tienen que ser aplicadas a todos los habitantes, en la totalidad del territorio. En otras palabras, “no sólo las tierras indígenas son chilenas, sino que los indios son chilenos”[299]. El Congreso también declaró lo mismo, al decir que la Constitución chilena establece que los límites de la República son: al norte, el desierto de Atacama, al oeste la cordillera  de los Andes, al sur el Cabo de Hornos y más al oeste el Oceano Pacífico. Dentro de tales límites, no puede haber nadie que no cumpla las leyes chilenas[300].

            La República y sus ciudadanos también justificaron a través de la contigüidad sus reclamos sobre el Estrecho de Magallanes, a pesar que la Araucanía se interpuso entre ambos por más de 300 años[301]. Es el llamado “destino sureño” o “vocación magallánica” de Chile[302]. Otros países colonizadores utilizaron ideas similares. En EEUU se habló de “destino manifiesto”, y en Argentina de la “conquista del desierto”[303].

g.- Terra nullius

Conforme a este elemento los europeos pasaban a ser legalmente dueños de cualquier tierra vacante que encontraran. Un autor señala que España nunca utilizó este argumento, debido a que todas las áreas que reclamó bajo descubrimiento estaban ocupadas por pueblos indígenas, algunos con culturas y gobiernos bien establecidos: como Francisco de Vitoria escribió en la década de 1530, las tierras en la Indias estaban bajo un señor, por lo que no podáin considerarse vacantes[304]. No obstante, encontramos varios ejemplos en los cuales la Corona Española, y la República Chilena, utilizaron el concepto de terra nullius u análogos para reclamar tierras indígenas.

            Se puede definir terra nullius de dos maneras distintas. La primera se refiere a un área territorial específica en la que no hay seres humanos. La segunda apunta a considerar vacía un área territorial específica que está siendo ocupada por una sociedad, cuando ésta se gobierna de una manera no reconocida por el derecho europeo[305]. Los españoles usaron ambas acepciones para considerar las tierras del Nuevo Mundo como vacantes y disponibles para sus reclamos de descubrimiento.

            En 1572, un jurista español, asesor del Virrey del Perú, justificó el título de la Corona al declarar que las Indias fueron ganadas justamente, en virtud de la concesión del Papa y debido a que sus tierras estaban abandonadas al momento de la llegada de los europeos[306]. Francisco de Toledo, el Virrey del Perú por esos años, también autorizó la escritura de un tratado que justifique el título de la Corona sobre las Indias. En dicho texto se indica que era “irrazonable y peligroso” atribuir a los nativos “el verdadero señorío de estos reinos”[307].  Los europeos entonces no consideraban las organizaciones políticas de los indígenas como gobiernos. El texto de Toledo sólo refleja la visión europea que negaba la posibilidad de soberanía a un indígena, como el Inca.

Las regulaciones sobre colonización en el Nuevo Mundo, emitidas por Carlos V en 1523, ordenaban que los sitios donde las ciudades españolas fueran establecidas “sean vacantes y ocupables”[308]. Un comentarista señala que los colonos españoles tenían muchas maneras de adquirir tierras que quedaron vacantes, debido a la muerte de los dueños indios[309]. En 1866, Chile expresamente aplicó el principio de terra nullius a las tierras mapuches. En la ley del 4 de Diciembre de ese año, el gobierno otorgó al Presidente la facultad de demarcar las tierras indígenas y de otorgar títulos de dominio a colonos no mapuches y títulos de merced a los mapuches[310]. Dos años después,  el gobierno chileno aplicó de nuevo este principio de terra nullius cuando quiso adquirir más tierra mapuche. El lenguaje utilizado por el gobierno permite concluir que para la República de Chile todas las tierras mapuches eran vacantes y disponibles para el estado o, alternativamente, que la República reclamaba el dominio de todas las tierras ubicadas dentro del territorio de los mapuches que estuvieran vacantes[311]. Un autor nota que en la segunda mitad del siglo XIX, Chile consideraba al sur mapuche como “tierras vacías” y “prácticamente deshabitadas” y promulgó políticas pro-inmigración para ayudar a llenar este “territorio no ocupado”[312].

h.- Cristianismo

No es difícil probar que España y Chile usaron el cristianismo para alegar ser superiores a los pueblos indígenas, justificando la adquisición de sus tierras en el Nuevo Mundo. La evidencia del empleo de este elemento del descubrimiento es enorme. Como se indicara en Johnson, años después, y en EEUU:

Al descubrir este continente inmenso, las grandes naciones de Europa estaban ansiosas de apropiarse lo más que pudieran del mismo… el carácter y la religión de los habitantes proporcionaron una excusa para considerarlos como personas sobre las cuales el genio superior de Europa podía reclamar su ascendencia. Los potentados del viejo mundo no encontraron dificultad alguna en convencerse a si mismos que le ofrecían una generosa compensación a los habitantes del nuevo, al traerles la civilización y el Cristianismo[313].

            Cuando el Papa Alejandro VI concedió América a España en 1493, lo hizo bajo la premisa que la Corona tenía la obligación de llevar el cristianismo al Nuevo Mundo y convertir a los salvajes infieles. El Requerimiento que los conquistadores debían leer a los indígenas ya anunciaba la intención de convertirlos al catolicismo. La Corona repetidamente destacó la obligación de los exploradores de convertir a los nativos y de predicar el evangelio, y promulgó para tal efecto numerosas normas sobre cómo cumplir con dicha obligación[314]. Los exploradores debían convertir “las provincias de las Indias”, para lo cual se les exigió llevar sacerdotes con ellos que le enseñaran religión a los nativos, asi como “la confesión y la oración del Señor”. De hecho, cada aldea india debía tener una iglesia y un sacerdote[315]. En la orden real que le otorga a Diego de Almagro el derecho de descubrir Chile, se le exige llevar sacerdotes a instruir a los indígenas en la fé católica, pudiendo conquistar y ocupar el territorio sin ellos[316].  

            Cuando Pedro de Valdivia estableció la ciudad de Santiago en 1541, lo hizo en el nombre de Dios, de su Santa Madre, y del apóstol del mismo nombre[317]. El Cabildo de Santiago declaró en una reunión de 1541 que era la voluntad de la Corona que estas tierras fueran descubiertas y pobladas por cristianos, de tal manera que los nativos sean convertidos a la fé católica y consideren al rey de España como su propio monarca[318]. Valdivia les indicó a los nativos de Chile que había venido a traerles la verdadera fé. Sin embargo, su expedición tenía otros objetivos. Como él mismo se encargara de señalarlo, los indios debían servir a los españoles y trabajar las minas para ellos.[319] En 1563, el gobernador español de Chile declaró que una de las mejores maneras de asegurar que los indios fueran bien tratados era que reconozcan los beneficios de la fé católica, y su servidumbre[320]. Durante la conquista y la colonización chilena se continuó enfatizando la superioridad del cristianismo como justificación de los derechos españoles[321].

i.- Civilización

Los colonizadores españoles, y después los chilenos, tenían asumida la superioridad de sus culturas sobre las de los nativos, y justificaban sus conquistas y derechos sobre los infieles sobre esta base. En 1526, por ejemplo, una ordenanza real sobre descubrimientos exigió a los conquistadores que informen a los nativos que ellos habían sido enviados a enseñarles buenas costumbres y a disuadirlos de los vicios. Otras leyes les exigieron instruir a los indios en el uso de ropas y zapatos, a enseñarles a ser civilizados y a vivir de una manera socialmente aceptable[322]. Otros países colonizadores compartían la misma visión etnocéntrica y usaron términos igualmente degradantes para con los pueblos nativos, a quienes consideraban una clase inferior de personas que necesitaban el cuidado y la dirección de las sociedades europeas[323].

            España no dudó que su gobierno y cultura eran superiores a las de los pueblos indígenas del Nuevo Mundo. Para la Corona, como lo declarara en 1591, los indios habría nacidos únicamente para servir a los españoles[324]. Los conquistadores también manifestaron ideas similares. Uno de ellos declaró que los indios eran sirvientes por naturaleza, incapaces de entender, y malos por instinto. O sea, una especie de bestia[325]. Estos términos reflejan ideas aristótelicas: que ciertas personas están destinadas por derecho natural a la esclavitud[326].

            El gobernador de Chile repitió estas mismas ideas en 1567, cuando describió la naturaleza incivilizada de los pueblos indígenas en su territorio: no viven juntos en aldeas y no se conforman al derecho natural, entre ellos no hay orden político o legal, y no practican una agricultura o ganadería que les permita sostenerse por si mismos. Por todo esto, concluye el gobernador, los nativos deben ser reformados por el cristianismo.[327] Este foma de pensar es equivalente a la de otras sociedades colonizadoras. El primer Presidente de EEUU comparó a los nativos de Norte América con animales, llamándolos “salvajes como lobos” cuando se discutió cómo responderían los indios a la expansión del estado[328].

            La República de Chile también consideró a su cultura como superior a la de los nativos. En una ley de 1852, se autorizó al Presidente a dictar las ordenanzas que considere necesarias para proteger los pueblos indígenas y fomentar su pronta civilización[329]. Una editorial del diario “El Mercurio”, de 1859, ilustra la extendida creencia de la inferioridad de las sociedades y culturas indígenas, y cómo la conquista final de los mapuches era vista como una lucha entre el bien y el mal, la virtud y el vicio, el conocimiento y la ignorancia[330]. Un autor chileno ha justificado la invasión y la expropiación de las tierras indígenas en tres razones, que recuerdan viejas voces coloniales: (a) los indios son miembros de una raza inferior, son salvajes e imposibles, o muy difíciles, de civilizar; (b) Chile tenía que superar su discontinuidad geográfica; y (c) la cultura chilena, blanca y de origen europeo –y, por tanto, superior-, junto al orden republicano, debían ser impuestos en la totalidad del territorio nacional[331].

            El más famoso historiador de la segunda mitad del siglo XIX, Diego Barros Arana, adoptó la teoría del evolucionismo social y describió la vida de los indios chilenos en términos denigrantes, como sociedades primitivas, bárbaras[332]. Este autor explica que la percepción de los nativos como seres inferiores llevó a establecer “reducciones”, concentrando a los pueblos indígenas en pequeñas áreas, tal como lo hicieran en EEUU y en otros países colonizadores[333]. Bengoa cita al comandante Aurelio Arriagada, quien llamó a los mapuches una “manada armada de salvajes”, en 1875[334]. Estas percepciones, y las consiguientes políticas chilenas hacia los pueblos indígenas, no debieran sorprender. Por esos años, Antonio Varas viajó a EEUU para estudiar las políticas indígenas, de ocupación territorial y de inmigración[335]. 

            El gobierno chileno consideró su obligación civilizar a los pueblos indígenas, tal como lo había hecho antes la Corona Española. En 1873, declaró que, para convertirlos en ciudadanos útiles a la República, terminar su pacificación y someterlos a las leyes y autoridades nacionales, iba a proceder al establecimiento de colonias de indios, delimitadas territorialmente.[336] Así el estado de Chile forzó la integración de los indios en la sociedad chilena, a través de legislación promulgada al efecto. Se les puso en reducciones o reservaciones, se les otorgó títulos de merced, y se les impuso reformas agrarias. Es el mismo tipo de medidas que han adoptado otras sociedades colonizadoras[337].  

            El gobierno chileno seguía aplicando políticas de asimilación de los pueblos indígenas hacia la segunda mitad del siglo XX. Un decreto del 14 de Febrero de 1960 estableció el Instituto de Desarrollo de los Pueblos Indígenas. Como su nombre lo indica, su objetivo era promover el desarrollo social, económico, educacional, y cultural de los nativos y procurar su integración a la sociedad chilena, considerando sus idiosincracias y costumbres[338].

j.- Conquista

Entendemos este elemento de dos maneras. Primero, a largo de la historia, la victoria en una guerra le ha dado al vencedor potestad y derechos[339]. La Corona Española y la República de Chile ejercieron tales derechos después de vencer militarmente a los pueblos indígenas chilenos. Segundo, de acuerdo a la doctrina del descubrimiento, la sola llegada de los europeos a los territorios de los pueblos indígenas fue considerada como equivalente a la conquista física de los mismos. Esto porque se presumía que un primer descubrimiento otorgaba a los países europeos los derechos que se derivan de la doctrina, y que ya se han mencionado[340]. 

            España reclamó tales derechos en base a su primer descubrimiento y ocupación efectiva a través de la conquista justificada en el principio de la guerra justa[341].               Los españoles asumieron, desde su llegada al Nuevo Mundo, que habían adquirido automáticamente los derechos derivados de la conquista, y que los pueblos indígenas debían someterse inmediatemente a la soberanía y religión de la Corona. El Requerimiento fue diseñado para explicar esta exigencia a los nativos, para darles unos minutos para considerar aliarse con el gobierno español y aceptar su religión, autorizando el ataque si los nativos se resistían a lo anterior[342]. Muy pocos nativos, si es que los hubo, permitieron a los españoles entrar en sus tierras y tomarlas, por lo que la Corona tuvo que pelear numerosas guerras para conquistar los territorios y pueblos del Nuevo Mundo, y otros lugares. Por eso, la Corona autorizó a sus exploradores a conquistar y pacificar los pueblos que encontraran[343]. 

            Cuando Pedro de Valdivia llegó a Chile en 1540, declaró que había venido a conquistar y poblar Chile[344]. Desde entonces estuvo envuelto en una casi constante guerra contra los pueblos indígenas, al tratar de tomar sus tierras, otros bienes, y hacerlos trabajar en su beneficio[345]. Los mapuches mataron a Valdivia y detuvieron la invasión europea al sur del río Bio Bio, y la posterior expansión chilena, por más de 300 años. En la década de 1880, el ejército chileno finalmente ocupó, de manera definitiva, lo que quedaba de las tierras mapuches[346]. El estado chileno declaró que por esta conquista la Araucania sería repoblada con colonias civilizadas e industrializadas[347]. 

            España explícitamente aplicó el principio de la guerra justa en numerosas oportunidades en Chile. Aparentemente, los dominicos impulsaron a varios gobernadores a leer el Requerimiento a los mapuches y atacarlos, a fin de llevarles el cristianismo[348]. Los mapuches fueron exitosos en sus guerras con España, por lo que pasaron de ser considerados nativos ingenuos a apóstatas rebeldes, lo que conllevaba su esclavitud, debido a su resistencia al dominio real[349]. El Virrey del Perú pidió asesoría religiosa acerca de sus derechos y obligaciones en el ejercicio de la guerra justa contra los araucanos, puesto que los nativos rechazaban su potestad y no aceptaban la fé cristiana, o bien la dejaban si la habían aceptado[350]. 

            Alonso de Ribera, gobernador de Chile, consideró en 1599 que podía esclavizar a los indios debido a su rebelión, y Juan de Vascones, un agustino, solicitó al Consejo de Indias comenzar una guerra justa contra los araucanos, dando varias razones para este fin[351]. El 26 de Mayo de 1608, Felipe III promulgó una ley para Chile que permitió esclavizar a todos los indios de al menos diez y medio años de edad, y todas las indias de al menos nueve y medio años de edad[352]. El rey señaló que España había intentado todos los medios pacíficos para conseguir que los indios se conviertan a la fe católica y  acepten la potestad de la Corona, sin éxito. Por esta razón, los indios merecían ser esclavizados[353]. En 1609, el Papa Pablo V también autorizó la guerra contra los mapuches[354]. Los exploradores españoles en todo momento consideraron que el sólo hecho de llegar a estas tierras los justificaba para apropiarse de los bienes de los nativos y forzarlos a trabajar, estableciendo ciudades y expandiendo las fronteras de la colonia[355].  

Rapa Nui (Isla de Pascua)

La adquisición de esta isla por Chile, y el posterior ejercicio de su soberanía sobre la misma, refleja el empleo de varios de los elementos de la doctrina del descubrimiento.

a) La era pre-chilena

No hay claridad respecto al lugar de procedencia del pueblo originario de Rapa Nui. Sin embargo, hay evidencia suficiente sobre cómo éstos articularon una sociedad fuertemente jerarquizada, que comprendía diversos grupos con roles bien definidos, y que fue gobernada por siglos por los propios nativos[356]. Desde fines del siglo XVII, Rapa Nui fue invadida por diversas olas de extranjeros, las que incluyen españoles, holandeses, franceses y peruanos[357]. En 1888 la isla fue formalmente anexada a Chile.

            Aún cuando no hay un registro escrito que así lo acredite, se acepta generalmente que el primer europeo en llegar a la isla fue un capitán británico en 1687[358]. No obstante, al parecer fueron los españoles quienes reclamaron por primera vez la isla en 1770[359]. Dicha expedición española no estaba preparada para ocupar la isla, por lo que después de reclamarla para la Corona, debieron continuar con su navegación. Después de este reclamo de primer descubrimiento, en Noviembre del mismo año, desembarcó el capitán Felipe González en la Isla de Pascua[360]. Carlos III había ordenado al Virrey del Perú que hiciera esta expedición, para localizar la isla avistada por los británicos en 1687[361]. La orden del rey incluía la toma de posesión del lugar en su nombre[362]. 

            La expedición española documentó la toma de posesión de la isla, y realizó las mismas ceremonias que los países europeos venían utilizando para tales efectos.[363]

b) La anexión de Rapa Nui por Chile

La isla fue frecuentemente visitada por barcos europeos, y algunos esclavistas peruanos, durante el siglo XIX. No nativos a la isla adquirieron gran parte de la tierra de ésta[364]. En la década de 1880, el capitán chileno Policarpo Toro Hurtado comenzó a promover la idea que el gobierno chileno tomara posesión de la isla[365]. 

            En Septiembre de 1887, el Ministro de Hacienda y el Presidente José Manuel Balmaceda, promulgaron un decreto autorizando la compraventa entre Chile y los terratenientes no nativos de la isla, y la toma de posesión de ésta por el capitán Toro en nombre de Chile[366]. La Arquidiócesis de Tahiti también otorgó una autorización eclesiástica a Policarpo Toro, asegurándole de manera formal y por escrito que las autoridades francesas no tenían intenciones de colonizar la isla[367]. El 9 de Septiembre de 1888, el capitán Toro celebró -en representación del gobierno de Chile- un acuerdo con Ariki Atamu Takena -quien actuó por el consejo de jefes de Rapa Nui[368].  En el documento oficial que Policarpo Toro firmó con los rapanui y los terratenientes no nativos, Chile aceptó la “cesión para siempre y sin reserva” de la “soberanía plena y entera” de la Isla de Pascua por parte de los nativos[369]. Chile ordenó a su subinspector de colonización que deje dos familias chilenas para colonizar la isla[370]. El capitán Toro tomó entonces posesión de Rapa Nui para Chile[371]. Según concluyó,  los nativos no tenían ningún derecho de propiedad de carácter privado o permanente[372]. 

Los diarios informaron sobre la “ocupación de la Isla de Pascua”, indicando que la toma de posesión tuvo lugar con las formalidades y ceremonias que se estilan en este tipo de situaciones. Agregaron que, para certificar lo anterior, efectuaron un pequeño acto en español y pascuense[373]. El estado chileno celebró un acuerdo exclusivo con el capitán Toro y su hermano, por el que les arrendaron la totalidad de la isla para realizar labores agrícolas entre 1888 y 1892[374]. Los hermanos Toro vendieron en 1892 sus intereses a otro privado, y los nativos fueron relegados a una pequeña porción de la isla[375]. El gobierno de Chile ordenó que el privado mantuviera a su cargo al menos tres familias chilenas en la isla “como base de colonización”[376]. Dentro de un año, Chile había establecido una base naval en la isla[377].

En 1916 se hizo pública la explotación de la isla y de sus nativos, lo que presionó al gobierno chileno a anular los acuerdos anteriores. En 1917 se  designó una comisión para investigar los abusos[378]. Ese mismo año, Chile promulgó una ley dejando la Isla de Pascua bajo la dirección y control de la Gobernación Marítima de Valparaíso[379]. Dicha ley entregó aproximadamente 2.000 hectáreas de tierra a los rapanui para su uso, sin confirirles ningún otro derecho[380]. La isla se mantuvo bajo la Gobernación Marítima de Valparaíso hasta 1933, cuando la Isla de Pascua fue inscrita como propiedad del Ministerio de Hacienda[381]. El gobierno había designado otra comisión que recomendó dicho registro, debido a la ausencia de evidencia escrita del dominio de las tierras en la isla[382].   

El 11 de Noviembre de 1933, Chile promulgó una ley claramente basada en la idea de terra nullius, declarando que toda la propiedad, que no pertenezca a ningún dueño, es un bien del estado[383]. Victor Vergara, secretario de la Comisión de Isla de Pascua del año 1933, señaló que Chile rigurosamente cumplió con los requisitos del derecho internacional y legítimamente ocupó la isla.[384] Según él, la doctrina de “res nullius” se aplicaba a la anexión de Rapa Nui por Chile. Citó el principio del derecho internacional, tal como había sido entendido por la Conferencia de Berlín de 1885, en la que los estados europeos acordaron la partición de África usando dicho elemento[385]. Concluyó que Chile podía justificadamente considerar a Rapa Nui como vacía porque los nativos de la isla eran un pequeño grupo de gente diezmada por epidemias y la lepra, y por la persecución y explotación de piratas y otros[386]. Según Vergara, Chile había dado muestras de su “animus domini” -vale decir, la intención de ejercer su soberanía permanente sobre la Isla de Pascua- cuando tomó posesión efectiva de la isla, firmó los documentos respectivos, e izó su bandera[387].

            El gobierno chileno comenzó el ejercicio de su soberanía sobre la isla en 1936. Ese año, el comandante en jefe de las fuerzas armadas promulgó un decreto titulado “Reglas Internas de Vida y Trabajo en la Isla”[388]. Este decreto reguló la vida de los habitantes de la isla, incluyendo aspectos educacionales, familiares e incluso morales[389]. Sin embargo, el decreto no extendió a los isleños los derechos que gozaban los chilenos bajo la Constitución[390]. Los habitantes de Isla de Pascua quedaron sujetos a la ley marcial, no tenían voto ni otros derechos políticos, tampoco podrían presentar demandas ni gozaban de los mismos derechos penales que las Constitución aseguraba a otros chilenos[391]. Por otro lado, tal como ocurría con la encomienda de los siglos XV y XVI que el derecho indiano le imponía a los nativos de Chile, los rapanui no eran libres de viajar cuando y como quisieran, y se les exigía trabajar sin remuneración los lunes para el Ministerio de Hacienda chileno[392].   

            En 1953, la gobernación de la isla fue entregada al comandante en jefe de las fuerzas armadas[393]. La isla permaneció bajo su jurisdicción hasta 1966, cuando el gobierno promulgó la “Ley de Isla de Pascua”, creando un departamento para la isla, y dando a los nativos de la misma la ciudadanía chilena y el derecho de voto[394].    

            La historia de Rapa Nui es un claro ejemplo de la aplicación de muchos de los elementos de la doctrina del descubrimiento. En este caso, por la República de Chile.

IV. CONCLUSIÓN

La Corona Española y la República de Chile aplicaron la doctrina del descubrimiento en el Nuevo Mundo, al reclamar tierras, otros bienes y derechos de los pueblos indígenas. Ambos estados utilizaron los elementos del descubrimiento antes señalados, como lo han hecho otros estados colonizadores. Y como ellos, los adecuaron a las situaciones específicas con las que se encontraron. Tanto España como Chile se apoyaron en el derecho de gentes, derecho de las naciones, o derecho internacional, para reclamar las mencionadas tierras, bienes y derechos de los pueblos indígenas que vivían, y todavía viven, en las tierras que comprende la actual República de Chile.

            Son dos las razones por las que hemos realizado esta investigación y escrito este artículo. La primera es determinar la base jurídica que justifica la dominación española y chilena sobre los pueblos indígenas y la adquisición de sus tierras y otros bienes. La doctrina del descubrimiento constituye dicha base legal. La segunda es contribuir al trabajo ya realizado por otros investigadores en la difusión de la historia de la relación entre los españoles y chilenos, por un lado, y los pueblos indígenas, por el otro. Como indica un autor:

El derecho en la sociedad sólo puede ser explicado por su historia, a menudo por su historia antigua y frecuentemente por sus contactos con la historia del derecho comparado… El derecho opera, o debiera operar, sobre la base de la realidad social, pero es el producto de la imaginación humana. A menudo, la realidad y la imaginación no se confunden[395].

            Esperamos que nuestro examen ofrezca un poco de perspectiva histórica y comparada, al estudio de las relaciones entre el estado de Chile y sus pueblos indígenas, subrayando la importancia que la doctrina del descubrimiento ha tenido en ésta, tal como la tenido en las relaciones de otros estados que provienen de antiguas colonias europeas y sus respectivos nativos. El conocimiento, y reconocimiento, del hecho que la estructura actual de Chile se funda en justificaciones religiosas, raciales y etnocéntricas, es un primer paso para encontrar salidas creativas, y efectivas, a problemas de larga data y difícil solución.

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α Profesor de la Escuela de Derecho Lewis & Clark, Portland, Oregon. Juez de la Corte de Apelaciones de las Tribus Confederadas de la Comunidad Grand Ronde, Tribu Shawnee del Este, Oklahoma, EEUU. JD (Lewis & Clark), BS (Eastern Oregon). rmiller@lclark.edu

β Decano asociado y director de los programas en derecho de los negocios, Escuela de Derecho Lewis & Clark, Portland, Oregon. Becaria Fulbright (2010), Pontificia Universidad Catolica de Chile, Santiago, Chile. JD (Lewis & Clark), BA (Portland). lesage@lclark.edu

γ Profesor e investigador de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile, Santiago, Chile. Profesor visitante (2010), Universidad Católica de Lovaina, Bélgica. PhD (Edinburgh), LLM (Leiden), Abogado y Licenciado en Derecho (Católica de Chile). rlopeze@uc.cl

δ Una version preliminar de este artículo se publicó en inglés en Nebraska Law Review ___ (___).

Los autores quisieran agradecer las observaciones de los profesores ____, todos de la Pontificia Universidad Católica de Chile.

[1] Miller, Robert, Ruru, Jacinta, Behrendt, Larissa y Lindberg, Tracey, Discovering Indigenous Lands: The Doctrine of Discovery in the English Colonies (2010), pp. 3-6; Miller, Robert, y Ruru, Jacinta, An Indigenous Lens into Comparative Law: The Doctrine of Discovery in the United States and New Zealand, en West Vir. L. Rev. 111(2009), pp. 852-57; Miller, Robert, Native America, Discovered and Conquered: Thomas Jefferson, Lewis & Clark, and Manifest Destiny (2006), pp. 9-23; & Miller, Robert, The Doctrine of Discovery in American Indian Law, en Idaho L. Rev. 42 (2005), pp. 8-21.

[2] Johnson v. M’Intosh, 21 U.S. (8 Wheat.) 543, pp. 588-97 (1823).

[3] Seed, Patricia, Ceremonies of Possession in Europe’s Conquest of the New World, 1492-1640 (1995), pp. 9 & nota19, 69-73 & 101-2.

[4] Miller, Robert, cit. (n.1), pp. 1-2; Pagden, Anthony, Lords of All the World: Ideologies of Empire in Spain, Britain and France c. 1500 – c. 1800 (1995), p. 8; & williams, Robert, The American Indian in Western Legal Thought: The Discourses of Conquest (1990), pp. 325-8.

Ver, en general, newcomb, Steven, Pagans in the Promised Land: Decoding the Doctrine of Christian Discovery (2008); & robertson, Lindsay, Conquest by Law: How the Discovery of America Dispossessed Indigenous Peoples of their Lands (2005).

[5] City of Sherrill v. Oneida Indian Nation of N.Y., 544 U.S. 197 (2005); Attorney-General v Ngati Apa [2003] 3 NZLR 643 (New Zealand Court of Appeal); Te Runanganui o Te Ika Whenua, [1994] 2 NZLR 641 (New Zealand Court of Appeal); Delgamuukw v. British Columbia, 3 S.C.R. 1010 [1997] (Supreme Court of Canada); Guerin v. The Queen, 2 S.C.R. 335 [1984] (Supreme Court of Canada); & Mabo v. Queensland, 107 A.L. R. 1 (1992) (High Court of Australia). 

[6] Miller, Robert, Finders Keepers in the Arctic?, en Los Angeles Times (2007, Agosto 6), p. A19, disponible en: http://articles.latimes.com/2007/aug/06/news/OE-MILLER6 (última visita el 15 de Octubre de 2010).

[7] Canada Island Visit Angers Danes, en BBC News (2005, Julio 25), disponible en:  http://news.bbc.co.uk/2/hi/europe/4715245.stm (última visita el 15 de Octubre de 2010).

[8] dugard, John, International Law: A South African Perspective (2000), p. 118.

Ver, también, brownlie, Ian, Principles of Public International Law (1999), pp. 143-5.

[9] Ver, e.g., Miller, Robert, UN Permanent Forum on Indigenous Issues Considers the Effects of the Doctrine of Discovery, disponible en: http://lawlib.lclark.edu/blog/native_america/?p=3800 (última visita el 15 de Octubre de 2010); newcomb, Steven, More on the Vatican’s Response, en Indian Country Today (2010, Junio 4), disponible en: http://www.indiancountrytoday.com/opinion/95609254.html (última visita el 15 de Octubre de 2010); toensing, Gale, Indigenous Delegates ask Pope to repudiate Doctrine of Discovery, en Indian Country Today (2009, Diciembre 21), disponible en: http://www.indiancountrytoday.com/archive/79636552.html (última visita el 15 de Octubre de 2010); & Miller, Robert, Will others follow Episcopal Church’s lead?, en Indian Country Today (2009, Agosto 9), disponible en: http://www.indiancountrytoday.com/opinion/52646107.html (última visita el 15 de Octubre de 2010). 

[10] Ver, en general, Western Sahara Advisory Opinion, ICJ Rep. (1975) 12.

[11] Ver Dugard, John, cit. (n. 8), pp. 113-4. 

Ver, también, Island of Palmas, 2 RIAA 829 (1928). 

[12] Johnson v. M’Intosh, cit. (n. 2).

[13] Id., p. 571. El caso involucró la compra de tierras hechas por ciudadanos británicos en 1773 y 1775 en Norte Améria, antes que EEUU exista. 

[14] Id., pp. 573-4.  Johnson se convirtió en la última palabra sobre el asunto en el derecho de EEUU, y sirvió de base también para los principales casos en Australia, Canadá y Nueva Zelanda que han aplicado el descubrimiento a los pueblos indígenas en esos países. Ver (n. 5).

[15] Id., pp. 573-4, 584, 588, 592 & 603.

Ver, también, Fletcher v. Peck, 10 U.S. (6 Cranch.) 87, 139-44 (1810); & Meigs v. M‘Clung’s Lessee, 13 U.S. (9 Cranch.) 11, 17-8 (1815).

[16] Johnson v. M’Intosh, cit. (n. 2), p. 574.

[17] Id., p. 573.  Ver, también, pp. 574, 584, 588, 592 & 603.

[18] Id., p. 574. 

[19] Id.

[20] Id., pp. 573 & 592. Ver, también, pp. 574 & 579; & Fletcher v. Peck, 10 U.S. (6 Cranch.) 87, 139-44 (1810).

[21] kades, Eric, The Dark Side of Efficiency: Johnson v. M'Intosh and the Expropriation of American Indian Lands, en U. Pa. L. Rev. 148 (2000), pp. 1078 & 1110-31; & anderson, Terry, y mcchesney, Fred, Raid or Trade? An Economic Model of Indian-White Relations, en J. L. Econ. 37 (1994).

[22] Johnson v. M’Intosh, cit. (n. 2), p. 574.  Ver, también, id. pp. 584-5 & 587-8; Cherokee Nation v. Georgia, 30 U.S. (5 Pet.) 1, 17-8 (1831).

[23] Williams, Robert, cit. (n. 4), p. 326.

[24] Miller, Robert, cit. (n. 1), pp. 3-5.

[25] Se pueden comparar las formas de los territorios de Luisiana y Oregon, en EEUU, para ilustrar este elemento.

[26] Johnson v. M’Intosh, cit. (n. 2), pp. 572-3; & Williams, Robert, cit. (n. 4), pp. 7-8 & 325-8. 

Ver, también, truyol y serra, Antonio, The Discovery of the New World and International Law, en Toledo L. Rev. 3 (1971), p. 308.

[27] Miller, Robert, cit. (n. 1), The Doctrine of Discovery, pp. 8-21; Pagden, Anthony, cit. (n. 4), pp. 8, 24 & 126; williams, Robert, cit. (n. 4), p. 14; muldoon, James, Popes, Lawyers and Infidels: The Church and the Non-Christian World, 1250-1550 (1979), pp. 34-48 & 107-52; & muldoon, James (ed.), The Expansion of Europe: The First Phase (1977), pp. 3-4, 155-6, 186 & 191-2; erdmann, Carl, The Origin of the Idea of Crusade (1977), pp. 8-11 & 155-6.

[28] See Pagden, Anthony, cit. (n. 4), pp. 24 & 126; & newcomb, Steven, The Evidence of Christian Nationalism in Federal Indian Law: The Doctrine of Discovery, Johnson v. McIntosh, and Plenary Power, NYU Rev. L. & Soc. Change 20 (1993), p. 316.

[29] Pagden, Anthony, cit. (n. 4), pp. 8, 24 & 126; williams, Robert, cit. (n. 4), p. 14; muldoon, James (ed.), cit. (n. 27), pp. 3-4 & 155-6; erdmann, Carl, cit. (n. 27), pp. 155-6; & brundage, James, Medieval Canon Law and the Crusader (1969), pp. 24-5 & 136-8.

[30] williams, Robert, cit. (n. 4), p. 29.

Ver, también, tierney, Brian, The Crisis of Church and State 1050-1300 (1988), pp. 152-6 & 195-7; Pagden, Anthony, cit. (n. 4), pp. 24-30; & burns, J.H., Lordship, Kingship and Empire: The Idea of Monarchy 1400-1525 (1992), p. 100.

[31] williams, Robert, cit. (n. 4), pp. 29-31; erdmann, Carl, cit. (n. 27), pp. 155-6; & brundage, James, cit. (n. 29), pp. 19-26 & 192-4.

[32] williams, Robert, cit. (n. 4), p. 13.

[33] Inocente IV, Commentaria Doctissima, in Quinque Libros Decretalium, en muldoon, James (ed.), cit. (n. 27), pp. 191-2. Ver, también, id. p. 186.

[34] williams, Robert, cit. (n. 4), pp. 13 & 44-5.

[35] Id. p. 13 n.4; wheaton, Henry, Elements of International Law (1936), pp. 226-39.

Ver, también, Pagden, Anthony, cit. (n. 4), pp. 24-30; & burns, J.H., cit. (n. 30), pp. 18, 98-100 & 161-2. 

[36] zavala, Silvio, The Political Philosohy of the Conquest of America (1953), p. 26; & williams, Robert, cit. (n. 4), pp. 13-4, 45 & 49.

[37] zavala, Silvio, cit. (n. 36), p. 26; & williams, Robert, cit. (n. 4), pp. 13 & 45.

[38]  williams, Robert, cit. (n. 4), p. 14-7 & 45-7.

[39] Inocente IV, cit. (n. 33). Ver muldoon, James (ed.), cit. (n. 27), p. 186.

[40] williams, Robert, cit. (n. 4), p. 46-7, 49 & 66.

[41] erdmann, Carl, cit. (n. 27), pp. 8-11. Ver, en general, mattox, John, Saint Augustine and the Theory of Just War (2006).

[42] mattox, John, cit. (n. 41), pp. 46-51, 60 & 74; & williams, Robert, cit. (n. 4), p. 44.

[43] Pagden, Anthony, cit. (n. 4), p. 98; & williams, Robert, cit. (n. 4), p. 14. 

[44] williams, Robert, cit. (n. 4), p. 31; erdmann, Carl, cit. (n. 27), pp. 148-70; & brundage, James, cit. (n. 29), pp. 25-8.   

[45] williams, Robert, cit. (n. 4), pp. 32-4; erdmann, Carl, cit. (n. 27), pp. 306-54; & brundage, James, cit. (n. 29), pp. 31-8.

[46] williams, Robert, cit. (n. 4), pp. 35-7; & erdmann, Carl, cit. (n. 27), pp. 306-54.

[47] williams, Robert, cit. (n. 4), pp. 58-60; & muldoon, James (ed.), cit. (n. 27), pp. 105-24.

[48] williams, Robert, cit. (n. 4), pp. 60-4 & 105-24.

[49] Id., p. 60.

[50] Id., pp. 62-5; & muldoon, James, cit. (n. 27), pp. 109-19.

[51] muldoon, James (ed.), cit. (n. 27), pp. 187 & 203-5; &

Williams, supra note 4, at 64-5.

[52] Williams, supra note 4, at 65-6; & muldoon, James, cit. (n. 27), p. 119.

[53] muldoon, James (ed.), cit. (n. 27), pp. 47-8;

En el Tratado de Alcacovas de 1479, España y Portugal se dividieron aquellas partes de África que ya poseían y cualquier tierra que pudieran descubrir, conquistar y poseer.

Ver, en general, gibson, Charles (ed), The Spanish Tradition in America (1968)

Ver, también, boxer, Charles, The Portuguese Seaborne Empire 1415-1825 (1969), pp. 21-9; prestage, Edgar, The Portuguese Pioneers (1967), pp. 8-9, 27, 38-41, 43-50, 54-9, 96-7 & 100-2; merriman, Roger, The Rise of the Spanish Empire in the Old World and in the New (1962), I, pp. 142, 144, 146, 155-6, 171-2, 180 & 189; & id.,II, pp. 171-2, 180 & 189.

[54] merriman, Roger, cit. (n. 53), I, pp. 142-6; muldoon, James (ed.), cit. (n. 27), p. 48; boxer, Charles, cit. (n. 53), pp. 21-9; & prestage, Edgar, cit. (n. 53), pp. 8-9, 27, 38-41, 43-50, 54-9, 96-7 & 100-2.   

[55] muldoon, James (ed.), cit. (n. 27), p. 54.

[56] Id., pp. 48 & 54-6; & muldoon, James, cit. (n. 27), pp. 119-21.

[57] muldoon, James (ed.), cit. (n. 27), pp. 54-6; & williams, Robert, cit. (n. 4), p. 69.

[58] muldoon, James (ed.), cit. (n. 27), p. 54.

[59] williams, Robert, cit. (n. 4), p. 69; & muldoon, James (ed.), cit. (n. 27), p. 55.

[60] muldoon, James (ed.), cit. (n. 27), p. 55.

[61] Id., p. 56.

[62]  williams, Robert, cit. (n. 4), p. 70.

[63]  Id., p. 71.

[64]  Id., pp. 71-2; & muldoon, James, cit. (n. 27), pp. 126-7.

[65] williams, Robert, cit. (n. 4), p. 72.

[66] ehler, Sydney, y morrall, John, (eds.), Church and State through the Centuries (1967), pp. 146-53; & davenport, Frances (ed.), European Treaties Bearing on the History of the United States and its Dependencies to 1648 (1917), p. 23.

[67] davenport, Frances (ed.), cit. (n. 66), p. 23.

[68] ehler, Sydney, y morrall, John, (eds.), cit (n. 66), pp. 146 & 150.

[69] gibson, Charles (ed), cit. (n. 53), pp. 32-3; morison, Samuel, The European Discovery of America: The Southern Voyages A.D. 1492-1616 (1974), pp. 31-44; morison, Samuel, Admiral of the Ocean Sea: A Life of Christopher Columbus (1942), p. 105; & merriman, Roger, cit. (n. 53), II, pp.193-4.

[70] muldoon, James (ed.), cit. (n. 27), p. 13; & morison, Samuel, Admiral, cit. (n. 69), p. 229.

[71] davenport, Frances (ed.), cit. (n. 66), p. 9-13, 23 & 53-6; & gibson, Charles (ed), cit. (n. 53), pp. 36-8.

[72] davenport, Frances (ed.), cit. (n. 66), pp. 9-13, 23 & 53-6.

[73] Id.; & williams, Robert, cit. (n. 4), p. 79.

[74] williams, Robert, cit. (n. 4), p. 80; & morison, Samuel, The European Discovery, cit. (n. 69), pp. 97-8.

[75] gibson, Charles (ed), cit. (n. 53), p. 38; morison, Samuel, Admiral, cit. (n. 69), pp. 368-73; & ehler, Sydney, y morrall, John, (eds.), cit (n. 66), p. 156.

[76] gibson, Charles (ed), cit. (n. 53), p. 36-7.

[77] kavenagh, Keith, Foundations of Colonial America: A Documentary History (1973), III, p. 1684; gibson, Charles (ed), cit. (n. 53), pp. 42-51; & haring, Clarence, The Spanish Empire in America (1947), p. 7.

[78] morison, Samuel, The European Discovery, cit. (n. 69), p. 98.

[79] Id., pp. 476-7, 490-1 & 498; & merriman, Roger, cit. (n. 53), III, pp. 447-8 & 452-3. 

[80] Pagden, Anthony, cit. (n. 4), pp. 31-3; muldoon, James, cit. (n. 27), p. 139; & morison, Samuel, Admiral, cit. (n. 69), p. 368.    

[81] Portugal y España argumentaban que el descubrimiento de nuevas tierras, y la ejecución de actos simbólicos de toma de posesión, eran suficientes para establecer su reclamo.

Ver Seed, Patricia, cit. (n. 3), pp. 9 & nota19, 69-73 & 101-2; simsarian, James, The Acquisition of Legal Title to Terra Nullius, en Pol. Sci. Q. 53 (1938), pp. 113-4, 117-8 & 120-4.

Cf. von der heydte, Friedrich, Discovery, Symbolic Annexation and Virtual Effectiveness in International Law, en Am. J. Intl. L. 29 (1935), pp. 450-2; & Island of Palmas, 2 RIAA 829 (1928), p. 83.

Gran Bretaña, Francia y los Países Bajos insistieron en la necesidad de ocupar efectivamente las tierras, antes de poder reclamarlas. No obstante, cuando les era conveniente, reclamaban tierras únicamente por medio del primer descubrimiento y actos simbólicos de toma de posesión. 

Ver Pagden, Anthony, cit. (n. 4), p. 81; von der heydte, Friedrich, cit. (n. 81), pp. 460-1; anderson, Fred, Crucible of War: The Seven Years’ War and the Fate of Empire in British America, 1754-1766 (2000), pp. 25-6.

[82] Los portugueses, por ejemplo, erigieron cruces de piedra a lo largo de la costa oeste de África. Colón hizo lo mismo en las islas del Caribe que descubrió.

Pagden, Anthony, cit. (n. 4), p. 81; & williams, Robert, cit. (n. 4), p. 78.

[83] morison, Samuel, Admiral, cit. (n. 69), p. 229; & morison, Samuel, The European Discovery, cit. (n. 69), pp. 63 & 151.

[84] morison, Samuel, The European Discovery, cit. (n. 69), p. 203.

[85]Id., pp. 135-6.

[86] hanke, Lewis, The Spanish Struggle for Justice in the Conquest of America (1949), p. 19.

[87] floyd, Troy, The Columbus Dynasty in the Caribbean, 1492-1526 (1973), pp. 46-7; & williams, Robert, cit. (n. 4), pp. 82-3.

[88] simpson, Leslie, The Encomienda in New Spain (1966), pp. 9-10; & haring, Clarence, cit. (n. 77), pp. 10-2. 

Ver, también, kleffens, E.N., Hispanic Law Until the End of the Middle Ages (1968), pp. 262-6.

[89] simpson, Leslie, cit. (n. 88), p. 9; gibson, Charles (ed), cit. (n. 53), pp. 7 & 55-6; & hanke, Lewis, cit. (n. 86), pp. 19-20.

[90] simpson, Leslie, cit. (n. 88), pp. 12-3.

[91] Id., pp. 9-11.

[92] hanke, Lewis, cit. (n. 86), p. 20.

[93] Id., p. 23.  

[94] williams, Robert, cit. (n. 4), pp. 86-7. 

Este argumento se utilizó muchas veces en América. 

[95] Ver, e.g., simpson, Leslie, cit. (n. 88), p. xii.

[96] hanke, Lewis, cit. (n. 86), p. 86; Pagden, Anthony, cit. (n. 4), p. 91-2; simpson, Leslie, cit. (n. 88), pp. viii-ix, xiii & 203; tyler, Lyman, The Indian Cause in the Spanish Laws of the Indies (1980), p. 230. 

Sobre la aplicación del feudalismo en la colonización del Nuevo Mundo, ver verlinden, Charles, The Begginings of Modern Colonization (1970), pp. 14-7 & 196-240.

[97] floyd, Troy, cit. (n. 87), pp. 89-122; debo, Angie, A History of the Indians of the United States (1970), p. 20.

Ver, también, morison, Samuel, The European Discovery, cit. (n. 69), pp. 95 & 136.

[98] Ver, e.g., merriman, Roger, cit. (n. 53), III, pp. 531-2 & 572; & simpson, Leslie, cit. (n. 88), pp. xi, 22-8, 208 & 217.  

[99] williams, Robert, cit. (n. 4), p. 85.

[100] merriman, Roger, cit. (n. 53), II, pp. 88, 153 & 654. 

[101] hanke, Lewis, cit. (n. 86), pp. 17-20.

[102] Id., p. 26.

[103] Pagden, Anthony, cit. (n. 4), p. 46; vance, John, The Background of Hispanic-American Law (1943), p. 142; hanke, Lewis, cit. (n. 86), pp. 17-22, 113-2 & 148-9.

[104] hanke, Lewis, cit. (n. 86), pp. 26 & 147.

El Rey Fernando también se basó en la autoridad papal en su conquista de Navarra. 

merriman, Roger, cit. (n. 53), II, p. 154. 

[105] hanke, Lewis, cit. (n. 86), pp. 27-8; & williams, Robert, cit. (n. 4), p. 89.

[106] hanke, Lewis, cit. (n. 86), pp. 29-30; merriman, Roger, cit. (n. 53), II, p. 345-6.

[107] williams, Robert, cit. (n. 4), p. 91; hanke, Lewis, cit. (n. 86), p. 27; truyol y serra, Antonio, cit. (n. 26), pp. 315-9.

[108] hanke, Lewis, cit. (n. 86), pp. 23-5.

[109] Id., p 24.

[110] Id., pp. 24-5; gibson, Charles (ed), cit. (n. 53), pp. 61-82.  

[111] hanke, Lewis, cit. (n. 86), p. 24.

Ver, también, simpson, Leslie, cit. (n. 88), p. 31-6. 

[112] hanke, Lewis, cit. (n. 86), p. 24; & gibson, Charles (ed), cit. (n. 53), p. 9.

[113] hanke, Lewis, cit. (n. 86), p. 25. 

[114] gibson, Charles (ed), cit. (n. 53), p. 81.

[115] truyol y serra, Antonio, cit. (n. 26), p. 317.

[116] gibson, Charles (ed), cit. (n. 53), pp. 58-60; muldoon, James, cit. (n. 27), pp. 141-2; & Seed, Patricia, cit. (n. 3), pp. 69-73.

[117] hanke, Lewis, cit. (n. 86), p. 33.

[118] gibson, Charles (ed), cit. (n. 53), p. 60; muldoon, James, cit. (n. 27), pp. 140-3. 

Ver, también, Pagden, Anthony, cit. (n. 4), p. 91.

[119] gibson, Charles (ed), cit. (n. 53), p. 60.

[120] hanke, Lewis, cit. (n. 86), pp. 34 & 36.

[121] vance, John, cit. (n. 103), pp. 145-8.

[122] hanke, Lewis, cit. (n. 86), pp. 83 & 91-2; gibson, Charles (ed), cit. (n. 53), p. 109-12; tyler, Lyman (ed), Spanish Laws Concerning Discoveries, Pacification, and Settlements Among the Indians (1980), pp. vii-viii; & simpson, Leslie, cit. (n. 88), pp. 129-32.

[123] hanke, Lewis, cit. (n. 86), pp. 92 & 95-102; gibson, Charles (ed), cit. (n. 53), pp. 55-6; simpson, Leslie, cit. (n. 88), pp. 133-40 & 230-3; & merriman, Roger, cit. (n. 53), II, p. 661.

[124] simpson, Leslie, cit. (n. 88), pp. 150 & 162.

[125] Ver Pagden, Anthony, cit. (n. 4), pp. 48-9, 55-6, 89-90, 92-4 & 96-9.

[126] Pagden, Anthony, cit. (n. 4), pp. 99-100.

Ver, también, ginés de sepúlveda, Juan, Joannis Genesii Sepulvedae: Opera, Cum Edita, Tum Inedita (1780), pp. 99-100. 

[127] hanke, Lewis, cit. (n. 86), pp. 11, 54-8.

Ver, también, id., pp. 113-32, 153-5 & 177. 

Ver, en general, friede, Juan, y keen, Benjamin, (eds.), Bartolomé de las Casas in History: Toward and Understanding of the Man and His Work (1971). 

España también designó protectores de los indios en Chile.

tyler, Lyman, cit. (n. 96), p. 348.

[128] hanke, Lewis, cit. (n. 86), pp. 58-63; & williams, Robert, cit. (n. 4), p. 95.

[129] Pagden, Anthony, cit. (n. 4), p. 52.

[130] friede, Juan, y keen, Benjamin, (eds.), cit. (n. 127), pp. 33-9 & 83-5.

[131] Pagden, Anthony, cit. (n. 4), p. 92.

[132] Id., p. 99

[133] Id., p. 100.

[134] gibson, Charles (ed), cit. (n. 53), pp.113-20; hernández, Bonar, The Las Casas – Sepúlveda Controversy: 1550 – 1551, disponible en http://userwww.sfsu.edu/~epf/2001/hernandez.html (última visita el 15 de Octubre de 2010); & zavala, Silvio, cit. (n. 53), pp. 52-4.

[135] hernández, Bonar, cit. (n. 134), p. 4.

Ver, en general, traboulay, David, Columbus and Las Casas: The Conquest and Christianization of America, 1492-1566 (1994); hanke, Lewis, All Mankind is One: A Study of the Disputation Between Bartolomé de las Casas and Juan Ginés de Sepúlveda in 1550 on the Intellectual and Religious Capacity of the American Indians (1974).

[136] hernández, Bonar, cit. (n. 134).

[137] Id.

[138] Id. 

Cf. muldoon, James, (ed.), cit. (n. 27), p. 5.

[139] Pagden, Anthony, cit. (n. 4), pp. 46-7; & williams, Robert, cit. (n. 4), p. 97. 

Su nombre en latín es Franciscus de Victoria.

tyler, Lyman, cit. (n. 4), p. xiv.

[140] Pagden, Anthony, cit. (n. 4), p. 46; williams, Robert, cit. (n. 4), pp. 96-7 & nota135; cohen, Felix, The Spanish Origins of Indian Rights in the Law of the United States, en Georgetown L. J. 31 (1942), p. 1; & Nys, Ernest, (ed.), Franciscus de Victoria: De Indis et de Iure Bellie Relectiones (1917), p. 139.

[141] Nys, Ernest, (ed.), cit. (n. 140), pp. 115, 123 & 128.

[142] williams, Robert, cit. (n. 4), p. 97.

[143] Nys, Ernest, (ed.), cit. (n. 140), pp. 115, 123 & 125-8.  

[144] Id., p. 123.

[145] Id., pp. 138-9.

[146] williams, Robert, cit. (n. 4), p. 97 & 99-100. 

Ver, también, Nys, Ernest, (ed.), cit. (n. 140), pp. 129-31 & 135-9.

[147] Nys, Ernest, (ed.), cit. (n. 140), p. 137; & williams, Robert, cit. (n. 4), p. 100.

[148] Nys, Ernest, (ed.), cit. (n. 140), p. 137.

[149] Id., pp. 151,  & 153; & williams, Robert, cit. (n. 4), p. 97 & 100-1.

[150] Nys, Ernest, (ed.), cit. (n. 140), p. 115, 123 & 128.

[151] Id., pp. 151-4; williams, Robert, cit. (n. 4), pp. 99-100; Pagden, Anthony, Spanish Imperialism and the Political Imagination (1990), pp. 23-4.

[152] williams, Robert, cit. (n. 4), p. 102; & Nys, Ernest, (ed.), cit. (n. 140), pp. 152-3.

[153] Colón ya había esbozado, en su ampliamente circulada carta de 1493, la idea que los nativos del Nuevo Mundo carecían de un concepto de propiedad privada, y Américo Vespucio reforzó esa idea en su muy leído Mundus novus.

williams, Robert, cit. (n. 4), p. 102.

[154] Nys, Ernest, (ed.), cit. (n. 140), p. 153; & williams, Robert, cit. (n. 4), p. 103.  

[155] Nys, Ernest, (ed.), cit. (n. 140), p. 154. 

[156] Id., p. 155.             

[157] Id., pp. 160-1.

[158] Id., pp. 156-7. 

[159] Id., pp. 157-8.

[160] williams, Robert, cit. (n. 4), pp. 106-7.

[161] Id., p. 98.

[162] Nys, Ernest, (ed.), cit. (n. 140), pp. 151-61; nussbaum, Arthur, A Concise History of the Law of Nations (1947), pp. 61-2.

[163] Nys, Ernest, (ed.), cit. (n. 140), pp. 54-5; Seed, Patricia, cit. (n. 3), pp. 88-97; Pagden, Anthony, cit. (n. 4), pp. 93 & 97-8; hanke, Lewis, cit. (n. 86), pp. 133-46 & 156-72; & nussbaum, Arthur, cit. (n. 140), pp. 61-2. 

[164] Sin perjuicio de los argumentos de Vitoria y otros autores, la Corona Española siguió resaltando la importancia de las bulas papales hasta fines del siglo XVII.

Pagden, Anthony, cit. (n. 4), pp. 32 & 48.

Ver, e.g., de herrera, Antonio, Historia general de los hechos de los castellanos en las islas y tierra firme del mar océano que llaman Indias Occidentales (1601-15).

[165] Ver, e.g., Miller, Robert, cit. (n.1), pp. 12-23, 44-8, 120-6 & 131-6.

[166] Pagden, Anthony, cit. (n. 4), p. 90; & williams, Robert, cit. (n. 4), pp. 161, 170 & 177-8.

[167] vaughan, Alden, (ed.), Early American Indian Documents: Treaties and Laws, 1607-1789 (1998), VII, pp. 30-2.

[168] Ver, e.g., Pagden, Anthony, cit. (n. 4), p. 34; jouvency, Joseph, An Account of the Canadian Mission (1710), I, pp. 179 & 205; & thwaites, Reuben, Travels and Explorations of the Jesuit Missionaries in New France (1959), II, pp. 33, 127, 199 & 203; id., III, pp. 33, 39 & 41; & id., XXXIV, pp. 217-9.

[169] Ver williams, Robert, cit. (n. 4), pp. 74 & 81.

[170] Id., pp. 126-225.

[171] Id.

[172] Ver von der heydte, Friedrich, cit. (n. 81), pp. 450-4.

Ver, también, jennings, Francis, The Invasion of America: Indians, Colonialism and the Cant of Conquest (1975), p. 132.

[173] kavenagh, Keith, cit. (n. 77), I, pp. 18 & 22-9; id., III, p. 1684 & 1690-8; & macdonald, William, Select Charters and Other Documents Illustrative of American History 1606-1775 (1993), pp. 24-5. 

[174] williams, Robert, cit. (n. 4), p. 133; & von der heydte, Friedrich, cit. (n. 81), pp. 458-9; & hyde, Charles, Treatise on International Law (1922), p. 164. 

Ver, también, davenport, Frances (ed.), cit. (n. 66), p. 219.

[175] Este principio se deriva del derecho romano.

También existe en el derecho islámico, donde un “mewat” o tierra vacía, puede pasar a ser de dominio privado a través de actividades que involucran su reclamo: cercarla, ocuparla o cultivarla.

sait, Siraj, y lim, Hilary, Land, Law and Islam: Property and Human Rights in the Muslim World (2006), pp. 12, 22, 61, 70 & 170.

[176] Así, por ejemplo, consideraban los europeos a América del Norte.

calloway, Colin, Crown and Calumet: British-Indian Relations, 1783-1815 (1987), p. 9

A través del principio de terra nullius se ignoraron los títulos de los habitantes originales, quienes no eran considerados civilizados por los europeos.

mcrae, Heather, (ed.) Aboriginal Legal Issues, Commentary and Materials (1991), p. 10. 

Ver reynolds, Henry, The Law of the Land (1987), p. 173. 

Cf. Pagden, Anthony, cit. (n. 4), p. 91.

[177] Ver Miller, Robert, Ruru, Jacinta, Behrendt, Larissa y Lindberg, Tracey, cit. (n. 1); & Miller, Robert, y Ruru, Jacinta, cit. (n. 1).

[178] Ver Miller, Robert, cit. (n.1), pp. 3-5.

[179] Ver sección II supra. 

[180] Ver, e.g., prescott, William, History of the Conquest of Peru (1859), I, p. 235; id., III, p. 454; & ehler, Sydney, y morrall, John, (eds.), cit (n. 66), p. 157. 

[181] Ver, e.g., tyler, Lyman (ed), Spanish Laws, cit (n. 122), pp. viii, 1 & 62.  

[182] ehler, Sydney, y morrall, John, (eds.), cit (n. 66), p. 157.

El 26 de septiembre de 1493, el Papa emitió una nueva bula, titulada “Dudum siquidem”, donde clarificó este punto. Ver http://www.reformation.org/dudum-siquidem.html (última visita el 15 de Octubre de 2010).

[183] morison, Samuel, The European Discovery, cit. (n. 69), p. 203; irving, Washington, Voyages and Discoveries of the Companions of Columbus (1835), pp. 185-6; & prescott, William, cit. (n. 180), I, p. 194.

Ver, también, asenjo, Frutos, Vasco Núñez de Balboa: El descubrimiento del Mar del Sur (1991); & merriman, Roger, cit. (n. 53), IV, p. 166.

[184] morison, Samuel, The European Discovery, cit. (n. 69), p. 203; irving, Washington, cit. (n. 183), p. 186. 

[185] hudson, Rex, Chile: A Country Study (1994), p. xv.

[186] morison, Samuel, The European Discovery, cit. (n. 69), p. 337; & medina, José Toribio, Colección de documentos inéditos para la historia de Chile desde el viaje de Magallanes hasta la batalla de Maipo, 1518-1818 (1888-1902), pp. 2 & 14.

[187] morison, Samuel, The European Discovery, cit. (n. 69), pp. 367-8 & 378; & amunátegui, Miguel Luis, Compendio de la historia política y eclesiástica de Chile (1867), pp. 17-8.

[188] morison, Samuel, The European Discovery, cit. (n. 69), p. 386; & medina, José Toribio, cit. (n. 186), p. 220.

Cabo Deseado no debe confundirse con Puerto Deseado, ubicado en Argentina, donde Magallanes también estuvo.

[189] medina, José Toribio, cit. (n. 186), p. 266.

[190] Cf. morison, Samuel, The European Discovery, cit. (n. 69), pp. 394 & 396; & merriman, Roger, cit. (n. 53), III, pp. 421-2. 

[191] morison, Samuel, The European Discovery, cit. (n. 69), pp. 397, 402 & 407; & merriman, Roger, cit. (n. 53), III, pp.  430-1. 

Ver, en general, zweig, Stefan, Conqueror of the Seas – The Story of Magellan (2007).

[192] amunátegui, Miguel Luis, La cuestión de límites entre Chile i la República de Arjentina (1879), I, pp. 22 & 34.

[193] merriman, Roger, cit. (n. 53), II, pp. 28 & 87; id., III, p. 571; & amunátegui, Miguel Luis, La cuestión, cit. (n. 192), I, p. 23. 

[194] merriman, Roger, cit. (n. 53), II, pp. 28 & 87; & id., III, p. 571. 

Ver, también, pocock, H.R.S., The Conquest of Chile (1967), pp. 16-7 & 28; & pérez canto, Julio, Chile – An Account of its Wealth and Progress (1912), p. 134.

[195] merriman, Roger, cit. (n. 53), II, p. 89.

[196] pérez canto, Julio, cit. (n. 194), p. 134.

[197] amunátegui, Miguel Luis, Los precursores de la independencia de Chile (1871), pp. 128-9.

[198] pocock, H.R.S., cit. (n. 194), p. 49-52; medina, José Toribio, cit. (n. 186), VIII, p. 17; prescott, William, cit. (n. 180), II, pp. 414 & nota18; & merriman, Roger, cit. (n. 53), III, p. 590.

[199] merriman, Roger, cit. (n. 53), III, p. 591.

Ver, también, collier, Simon, y sater, William, A History of Chile, 1808-2002 (2004), p. 7.

[200] merriman, Roger, cit. (n. 53), III, p. 591.

[201] pocock, H.R.S., cit. (n. 194), pp. 100-1; arteaga, Domingo, (ed.), Colección de historiadores de Chile y documentos relativos a la historia nacional, (1861), I, p. 1.

[202] ehler, Sydney, y morrall, John, (eds.), cit (n. 66), pp. 157-8.

[203] Bula “Dudum siquidem”. Ver (n. 182).

[204] merriman, Roger, cit. (n. 53), III, pp. 453-4.

[205] Id., IV, pp. 163-4.

[206] Id., IV, pp. 175-6.

[207] Id., IV, p. 184.

[208] tyler, Lyman, (ed), Spanish Laws, cit (n. 122), pp. 1, 3 & 11.   

[209] Id., pp. 8 & 11.  

[210] Id., pp. 11 & 62.

[211] tyler, Lyman, cit (n. 96), p. 244.

[212] torres de mendoza, Luis, et al, (eds.), Colección de documentos inéditos relativos al descubrimiento, conquista y organización de las antiguas posesiones españolas de América y Oceanía (1865), IV, pp. 141 & 145.

[213] Ver merriman, Roger, cit. (n. 53), IV, p. 166.

[214] Ver supra.

[215] tyler, Lyman, (ed), Spanish Laws, cit (n. 122), pp. 4-5 & 76.

[216] Id., p. 5.

[217] Id., p. 76.

[218] pocock, H.R.S., cit. (n. 194), p. 64.

[219] Id., p. 108.

[220] Id., pp. 108-9.

[221] Id., pp. 109-10.

[222] Id., p. 110.

[223] Id.

[224] bengoa, José, Chile mestizo, Chile indígena, en marbury-lewis, David, et al, (eds.), Manifest Destinies and Indigenous Peoples (2009), p. 128; & rauch, George, Conflict in the Southern Cone: The Argentine Military and the Dispute with Chile, 1870-1902 (1999), p. 21.

[225] talbott, Robert, The Chilean Boundary in the Strait of Magellan, en Hisp. Am. Hist. Rev. 47 (1967), p. 519.

[226] Id., p. 520; & anrique, Nicolás, Diario de la Goleta ‘Ancud’ al mando del capitán de fragata don Juan Guillermos (1843) para tomar posesión del Estrecho de Magallanes (1901).

[227] anrique, Nicolás, cit. (n. 226), pp. 50-7.

[228] talbott, Robert, cit. (n. 225), p. 521; & anrique, Nicolás, cit. (n. 226), pp. 10 & 12.

[229] anrique, Nicolás, cit. (n. 226), p. 40.

[230] Id., p. 49.

[231] talbott, Robert, cit. (n. 225), p. 521.

[232] El término “araucanos” fue utilizado por los españoles, y posteriormente por los chilenos, para referirse a diversos pueblos indígenas, tales como picunches, mapuches, pehuenches, huilliches, etc.

[233] bengoa, José, Historia del pueblo mapuche: (siglo XIX y XX) (1985), p. 280.

[234] Id., p. 282.

[235] Ver haring, Clarence, cit. (n. 225), pp. 5 & 31; & tyler, Lyman, (ed), Spanish Laws, cit (n. 122), p. 59.   

[236] tyler, Lyman, (ed), Spanish Laws, cit (n. 122), pp. 11, 59 & 155; tyler, Lyman, cit (n. 96), p. 196; & amunátegui, Miguel Luis, Los precursores, cit (n. 197), pp. 22-4 & 128-9.   

[237] tyler, Lyman, cit (n. 96), p. 83.

[238] Miller, Robert, cit. (n.1), pp. 27 & 31-5.

[239] merriman, Roger, cit. (n. 53), III, pp. 593 & 618.

[240] arteaga, Domingo, (ed.), cit. (n. 201), p. 195.

[241] Id.

[242] Ley del 2 de Julio de 1852.

[243] Id.

[244] Decreto del 14 de marzo de 1853.

Ver, también, worthen, Kevin, The Role of Indigenous Groups in Constitutional Democracies: A Lesson from Chile and the United States, en cohen, Cynthia, (ed.), The Human Rights of Indigenous Peoples (1998), pp. 245-6.

[245] Decreto del 4 de diciembre de 1855.

Por un decreto del del 9 de julio de 1956, dicha regulación fue extendida al territorio colonizado de Llanquihue.

[246] Id.

[247] Art. 6 de la Ley del 4 de agosto de 1874. 

Esta prohibición fue extendida a la adquisición de toda tierra nativa.

Art. 1 de la Ley del 20 de enero de 1883. 

Ver, también, worthen, Kevin, cit. (n. 244), pp. 249 & nota 54.

[248] E.g. la Ley del 22 de Julio de 1790.

Ver prucha, Francis, (ed.), Documents of United States Indian Policy (2000), p. 15. 

Ver, también, Miller, Robert, cit. (n.1), pp. 44-5.

[249] casanueva, Fernando, Indios malos en tierras buenas: visión y concepción del mapuche según las elites chilenas, en boccara, Guillaume, (ed.), Colonización, Resistencia y Mestizaje en las Américas (siglos XVI-XX) (2002), p. 322.

[250] collier, Simon, y sater, William, cit. (n.199), pp. 96, 217 & 337.

Ver, también, worthen, Kevin, cit. (n. 244), pp. 240-57.

[251], Decreto del 29 de Octubre de 1873

[252] E.g., Ley del 4 de Agosto de 1874; Decreto del 30 de Noviembre de 1876; Ley del 9 de Noviembre de 1877; Ley No. 1 del 11 de Enero de 1893; Ley No. 1.185 del 25 de Enero de 1899; Ley No. 1.581 del 13 de Enero de 1903; Ley No. 1.716 del 23 de Diciembre de 1904; & Decreto del 11 de Diciembre de 1903.

valenzuela reyes, Mylene, y oliva fuentealba, Sergio, Recopilación de legislación del Estado chileno para los pueblos indígenas 1813-2006 (2007), pp. 41-61.  

[253] Ley  No. 1.185 del 3 de Febrero de 1899. 

[254] Ley No. 1.581 del 13 de Enero de 1903.  

[255] Ley No. 1.716 del 23 de Diciembre de 1904.

[256] Ver  worthen, Kevin, cit. (n. 244), p. 247.

[257] Art. 7 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 65 del 14 de Febrero de 1960.

[258] Ver Miller, Robert, cit. (n.1), pp. 12 & 53.

[259] Ver, e.g., tyler, Lyman, cit (n. 96), pp. 81, 111, 247 & 353; & tyler, Lyman, (ed), Spanish Laws, cit (n. 122), p. 166.

[260] tyler, Lyman, (ed), Spanish Laws, cit (n. 122), pp. 35-6 & 117; tyler, Lyman, cit (n. 96), pp.  83, 108, 353 & 366; & merriman, Roger, cit. (n. 53), III, pp. 618-9.

[261] arteaga, Domingo, (ed.), cit. (n. 201), pp. 260-1.

[262] Ley del 2 de Julio de 1852.

[263] amunátegui, Miguel Luis, Los precursores, cit (n. 197), pp. 200-1.   

[264] Arts. 5 & 6 de la Ley del 4 de Diciembre de 1866.

Ver, también, bengoa, José, Historia, cit (n. 233), p. 329.

[265] casanueva, Fernando, cit (n. 249), pp. 322 & 363.

[266] Decreto del 19 de Mayo de 1910.

[267] Id.

[268] Ley Nº 4.457 del 21 de Junio de 1928. 

[269] Decreto Ley Nº 124 del 1 de Julio de 1932. 

[270] ehler, Sydney, y morrall, John, (eds.), cit (n. 66), p. 158.  

[271] prescott, William, cit. (n. 180), I, p. 274; hanke, Lewis, cit. (n. 86), p. 7; & muldoon, James (ed.), cit. (n. 27), p. 5. 

Ver, también, merriman, Roger, cit. (n. 53), III, p. 547.

[272] Ver, e.g., tyler, Lyman, (ed), Spanish Laws, cit (n. 122), pp. 2 & 59.  

[273] tyler, Lyman, (ed), Spanish Laws, cit (n. 122), p. 41.

[274] tyler, Lyman, cit (n. 96), p. lvii.

[275] tyler, Lyman, (ed), Spanish Laws, cit (n. 122), p. 15; tyler, Lyman, cit (n. 96), p. xv & 144; merriman, Roger, cit. (n. 53), II, pp. 230-1; & id., III, p. 619.

[276] tyler, Lyman, cit (n. 96), pp. 103-4, 108, 112, 343, 346, 353, 356-7, 366, 373 & 382; tyler, Lyman, (ed), Spanish Laws, cit (n. 122), p. 22; pocock, H.R.S., cit. (n. 194), p. 16; merriman, Roger, cit. (n. 53), III, pp. 593 & 641; & amunátegui, Miguel Luis, Los precursores, cit (n. 197), pp. 227, 243, 255 & 271.

[277] tyler, Lyman, cit (n. 96), p. 353.

[278] zavala, Silvio, cit (n. 36), pp. 46-51 & 54; & morison, Samuel, The European Discovery, cit. (n. 69), p. 136.

[279] Ver sección II supra.

[280] tyler, Lyman, cit (n. 96), pp. xv, 115, 188-91, 194, 368 & 409.  

[281] Id., p. 10.

[282] collier, Simon, y sater, William, cit (n. 199), p. 5; bengoa, José, cit (n. 224), pp. 120-2 & 127; macdonald, Theodore, Introduction, en marbury-lewis, David, et al, (eds.), Manifest Destinies and Indigenous Peoples (2009), pp. 11-2. 

[283] collier, Simon, y sater, William, cit (n. 199), pp. 5, 13 & 41; & casanueva, Fernando, cit (n. 249), pp. 208-9.

[284] bengoa, José, cit (n. 224), p. 127. 

Ver, también, Worcester v. Georgia, 31 U.S. (6 Pet.) (1832), pp. 515 & 556; & Cherokee Nation v. Georgia, cit (n. 22), pp. 1 & 12.

[285] amunátegui, Miguel Luis, Los precursores, cit (n. 197), pp. 231, 261 & 268.

[286] amunátegui, Miguel Luis, cit (n. 187), pp. 59 & 61.

[287] barros arana, Diego, Historia general de Chile (2000), pp. 266-7.

[288] Id.

[289] valenzuela reyes, Mylene, y oliva fuentealba, Sergio, cit (n. 252), p. 21.

[290] casanueva, Fernando, cit (n. 249), p. 306.

[291] merriman, Roger, cit. (n. 53), III, p. 534.

[292] tyler, Lyman, (ed), Spanish Laws, cit (n. 122), p. 11.

[293] pocock, H.R.S., cit. (n. 194), p. 16.

[294] Id., p. 204. 

[295] Id., p. 110.

[296] arteaga, Domingo, (ed.), cit. (n. 201), p. 200.

[297] Id.

[298] Disponible en http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=137535&tipoVersion=0 (última visita el 15 de Octubre de 2010).

[299] casanueva, Fernando, cit (n. 249), p. 310.

[300] Id.

[301] bengoa, José, cit (n. 224), pp. 119-20 & 128.

[302] macdonald, Theodore, cit (n. 282), p. 11; & bengoa, José, cit (n. 224), p. 133.

[303] Miller, Robert, cit. (n.1), pp. 115-62; & briones, Claudia, y delrio, Walter, The ‘Conquest of the Desert’ as a Trope and Enactment of Argentina’s Manifest Destiny, en marbury-lewis, David, et al, (eds.), Manifest Destinies and Indigenous Peoples (2009).

[304] Pagden, Anthony, cit. (n. 4), p. 91; tyler, Lyman, cit (n. 96), p. xiv.

[305] Ver sección II supra.  

[306] hanke, Lewis, cit. (n. 86), pp. 164 & 166-7.

[307] Id.

[308] pocock, H.R.S., cit. (n. 194), p. at 70; & tyler, Lyman, (ed), Spanish Laws, cit (n. 122), p. 12.

[309] tyler, Lyman, cit (n. 96), pp. 419-20.

[310] Arts. 3 & 6 de la Ley del 4 de Diciembre de 1866. 

[311] casanueva, Fernando, cit (n. 249), pp. 309-10.

[312] bengoa, José, cit (n. 224), pp. 129 & 131.

[313] Johnson v. M’Intosh, cit. (n. 2), pp. 543, 572-3 & 588-90.

[314] Ver, e.g., tyler, Lyman, cit (n. 96), pp. xvi, 130, 228 & 325; tyler, Lyman, (ed), Spanish Laws, cit (n. 122), pp. 35-6, 38 & 42; & merriman, Roger, cit. (n. 53), II, pp. 205 & 230-1. 

[315] torres de mendoza, Luis, et al, (eds.), cit. (n. 212), IV, p. 145; & id., XXXI, pp. 156-7, 160-1, 196 & 198.  

[316] amunátegui, Miguel Luis, La cuestión, cit (n. 192), pp. 22, 26 & 28.

[317] amunátegui, Miguel Luis, Los precursores, cit (n. 197), p. 67.

[318] Id., pp. 98, 100 & 116-7.

[319] Id., p. 39.

[320] Id., p. 12.

[321] pocock, H.R.S., cit. (n. 194), pp. 28 & 69; & tyler, Lyman, cit (n. 96), pp. 103, 110, 260 & 348.

[322] hanke, Lewis, cit. (n. 86), p. 111; tyler, Lyman, (ed), Spanish Laws, cit (n. 122), pp. 38, 42, & 118; & tyler, Lyman, cit (n. 96), p. 79, 275, 315 & 431.

[323] Ver, e.g., Miller, Robert, cit. (n.1), pp. 28, 39-40 & 163-72; Miller, Robert, Ruru, Jacinta, Behrendt, Larissa y Lindberg, Tracey, cit. (n.1), pp. 43, 49, 76-8, 87-8, 92, 107, 128, 149, 171-2, 175, 186, 216-8, 220-1 & 250.

[324] amunátegui, Miguel Luis, Los precursores, cit (n. 197), p. 16.  

[325] Id.

[326] Ver sección II supra.

[327] amunátegui, Miguel Luis, Los precursores, cit (n. 197), p. 75.

[328] Miller, Robert, cit. (n.1), pp. 28, 39-40, 45 & 78.

[329] valenzuela reyes, Mylene, y oliva fuentealba, Sergio, cit. (n. 252), p. 2.

[330] casanueva, Fernando, cit (n. 249), p. 306. 

[331] Id., pp. 304-5.

[332] bengoa, José, cit (n. 224), p. 130.

[333] Id., p. 130.

Ver, también, Miller, Robert, cit. (n.1), pp. 163-72; Miller, Robert, Ruru, Jacinta, Behrendt, Larissa y Lindberg, Tracey, cit. (n.1), pp. 61-2, 67, 76-8, 81-2, 100-3, 128, 131, 149, 172, 175, 180-82, 186, 213-6, 214-8 & 220-1.

[334] bengoa, José, Historia, cit (n. 233), p. 262

[335] Id. 

[336] Decreto del 29 de Octubre de 1873.

valenzuela reyes, Mylene, y oliva fuentealba, Sergio, cit. (n. 252), p. 2. 

[337] E.g., EEUU.

No por nada, Antonio Varas viajó allá.

bengoa, José, cit (n. 224), p. 131.     

[338] Art. 7 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 65 del 14 de Febrero de 1960.

[339] Miller, Robert, cit. (n.1), pp. 4-5.

[340] Id., p. 5.

[341] Ver sección II supra.

tyler, Lyman, (ed), Spanish Laws, cit (n. 122), pp. 35-6 & 117; & tyler, Lyman, cit (n. 96), pp.  xiv-xv, 13 & 41. 

Otros países, como EEUU, tomaron la idea de la guerra justa de los españoles para justificar la conquista de sus pueblos indígenas.

Ver, e.g., Miller, Robert, cit. (n.1), pp. 36, 42, 46 & 64.

[342] Ver sección II supra.

[343] merriman, Roger, cit. (n. 53), II, pp. 71-2; & id., III, p. 529.

[344] arteaga, Domingo, (ed.), cit. (n. 53), I, p. 1.

[345] Ver, e.g., bengoa, José, cit (n. 224), pp. 132-3; & amunátegui, Miguel Luis, Los precursores, cit (n. 197), pp. 77, 84 & 260-1.

[346] bengoa, José, Historia, cit (n. 233), pp. 261, 265, 280 & 283; collier, Simon, y sater, William, cit (n. 199), p. 96; hudson, Rex, cit (n. 185), p. 25; & casanueva, Fernando, cit (n. 249), p. 280 & 309.

[347] casanueva, Fernando, cit (n. 249), pp. 307 & 309.  

[348] hanke, Lewis, cit. (n. 86), p. 137.

[349] Id., p. 138.

[350] Id., p. 139.

[351] Id.

[352] Id.

[353] tyler, Lyman, cit (n. 96), pp.  103-4.

[354] hudson, Rex, cit (n. 185), p. xv.

[355] Ver, e.g., pocock, H.R.S., cit. (n. 194), pp. 16, 28 & 69; & tyler, Lyman, (ed), Spanish Laws, cit (n. 122), pp. 22 & 155.

[356] comisión verdad histórica y nuevo trato, Informe (2003), pp. 277-8.

La Comisión fue designada por el estado chileno el 2001, para estudiar los asuntos indígenas y hacer recomendaciones al gobierno sobre éstos. El informe final del trabajo de la Comisión también se ocupa de la Isla de Pascua o Rapa Nui.

[357] vergara, Víctor, La Isla de Pascua: dominación y dominio (1939), pp. 16-30,

Ver, también, mizón, Luis, Easter Island’s Last Secret, UNESCO Courier 50 (1997); & foot, David, Easter Island: A Case Study in Non-sustainability, Greener Manag. Intl. 48 (2004).

[358] corney, Bolton, (ed.), The voyage of Captain Don Felipe González in the ship of the line San Lorenzo, with the frigate Santa Rosalia in company, to Easter Island in 1770-1: Preceded by an extract from Mynheer Jacob Roggeveen's official log of his discovery of and visit to Easter Island in 1722 (1903), pp. xix-xxvi & xxx; & vergara, Víctor, cit. (n. 357), p. 16.

[359] corney, Bolton, (ed.), cit. (n. 358), p. xxvii.

[360] Id., p. xlv.

[361] Id., p. xliii.

[362] Id.

[363] Id., pp. xlvii & 104.

[364] mccall, Grant, European Impact on Easter Island: Response, Recruitment and the Polynesian Experience in Peru, en J. Pacific Hist. 2 (1976), p. 95; vergara, Víctor, cit. (n. 357), pp. 16-30; & comisión verdad histórica y nuevo trato, cit. (n. 356), p. 282.

Ver, también, mizón, Luis, cit. (n. 357); & foot, David, cit. (n. 357).

[365] vergara, Víctor, cit. (n. 357), pp. 30 & 39.

[366] Id., p. 31; & comisión verdad histórica y nuevo trato, cit. (n. 356), p. 74.

[367] comisión verdad histórica y nuevo trato, cit. (n. 356), p. 291; & vergara, Víctor, cit. (n. 357), p. 39.

[368] vergara, Víctor, cit. (n. 357), p. 39.

[369] El texto de este acuerdo fue escrito en castellano, en un lado, y en una mezcla de antiguo rapanui y tahitiano, en el otro. A pesar de la cesión de soberanía, este documento señala que los jefes de Rapa Nui se reservan sus títulos como tales. En ninguna parte del texto se hace mención al dominio de la tierra. 

Disponible en http://www.memoriachilena.cl/archivos2/pdfs/MC0012427.pdf (última visita el 15 de Octubre de 2010).

Aún cuando la versión en castellano habla de cesión al gobierno de la República de Chile, la versión en antiguo rapanui y tahitiano indica que la isla queda en las manos de la “nación chilena” como “amigo del lugar”.

Ver pereira uhrle, María, Easter Island Land Law, en Revue. Jur. Polynésienne 12 (2006).

En 1889, el Papa León XIII firmó el decreto “Cum in Oceania Orientali”, en virtud del cual la Isla de Pascua se incorporó a la arquidiócesis de Santiago de Chile.

comisión verdad histórica y nuevo trato, cit. (n. 356), p. 501.

[370] comisión verdad histórica y nuevo trato, cit. (n. 356), pp.  449-52.

[371] Id.

[372] Ver cristino, Claudio, et al, Isla de Pascua Proceso Alcances y Efectos de Aculturacion (1999). Disponible en http://www.facso.uchile.cl/publicaciones/biblioteca/docs/libros/pascua.pdf (última visita el 15 de Octubre de 2010).

[373] comisión verdad histórica y nuevo trato, cit. (n. 356), p. 294. 

[374] pereira uhrle, María, cit. (n. 369), p. 136.

[375] vergara, Víctor, cit. (n. 357), p. 39; &  pereira uhrle, María, cit. (n. 369), p. 136.

[376] vergara, Víctor, cit. (n. 357), pp. 39 & 46.

[377] Id., pp. 48 & 164.

Ver, también, yáñez fuenzalida, Nancy, El acuerdo de voluntades estado de Chile – pueblo rapa nui: bases normativas para fundar la demanda de autonomia rapa nui, en aylwin, José, (ed.), Derechos Humanos y Pueblos Indígenas: Tendencias internacionales y contexto chileno (2004).

[378] vergara, Víctor, cit. (n. 357), p. 39.

[379] Id., p. 50.

[380] pereira uhrle, María, cit. (n. 369), p. 136; & vergara, Víctor, cit. (n. 357), p. 50 & 183.

[381] vergara, Víctor, cit. (n. 357), p. 50.

[382] yáñez fuenzalida, Nancy, cit. (n. 377), p. 421.

[383] Id.

[384] vergara, Víctor, cit. (n. 357), p. 39.

[385] Id.

[386] Id. 

[387] Id., p. 36.

[388] Id., p. 50.

[389] Id.

[390] Id.

[391] Id.

[392] yáñez fuenzalida, Nancy, cit. (n. 377), p. 421. 

[393] Id.

[394] Ley Nº 16.411 del 3 de Enero de 1966.

Ver yáñez fuenzalida, Nancy, cit. (n. 377), p. 421.

[395] watson, Alan, Legal Culture v. Legal Tradition, en van hoeck, Mark, (ed.), Epistemology and Methodology of Comparative Law (2004), p. 1.

Articulo enviado a F.A.I  por ROBERT J. MILLER   Lewis & Clark College